Dictamen N° 49074

Texto del dictamen

N° 49074	Fecha: 02-VIII-2013
Mediante el oficio de la suma, la Contraloría Regional de Coquimbo ha enviado a esta Sede Central, para su control previo de legalidad, la resolución N° 7, de 2013, del Gobierno Regional de Coquimbo, que modifica el Plan Regulador Comunal de Monte Patria (PRC) e incorpora al área urbana el sector del Embalse La Paloma.
Al respecto, cumple esta División de Infraestructura y Regulación con señalar que dicho acto administrativo no se ajusta a derecho.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), los planes reguladores comunales como el de la especie constituyen instrumentos de planificación territorial que se encuentran sometidos a un procedimiento reglado de elaboración y aprobación, y cuyo contenido, también, se encuentra expresamente delimitado, fundamentalmente, en los aludidos cuerpos normativos.
Cabe precisar, en ese orden de ideas, que con motivo del estudio de una serie de instrumentos de planificación territorial, esta Entidad de Control, a través de una numerosa jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.942, 28.001, 40.372, y 47.417, de 2008; 31.416, 32.020, 47.951, 47.952, 48.301, 54.958, 64.438 y 68.122, todos de 2009; 11.101, 33.853, 51.664, 54.034, 54.518 y 56.188, de 2010; 13.473, 23.209, 23.212, 25.886, 42.651 y 44.803, de 2011; 20.830, 49.789, 53.841, 63.334 y 72.942, de 2012, y 145 de 2013-, ha efectuado diversas observaciones y precisiones respecto del alcance y sentido que debe darse a la preceptiva en vigor, atinente a los aspectos antes mencionados.
Pues bien, del análisis del plan regulador comunal de la especie se advierte que el mismo no se ajusta a los referidos criterios jurisprudenciales y, por tanto, al ordenamiento jurídico pertinente, razón por la cual sólo cabe, en el presente examen previo de legalidad, dar por reiteradas las observaciones y precisiones consignadas en dicha jurisprudencia, cuya existencia y contenido -atendido su carácter público- no ha • podido sino ser conocida por parte de todos los órganos y funcionarios que participaron en su tramitación, para quienes su cumplimiento es obligatorio.
Así, en relación a la resolución aprobatoria del plan, es necesario observar que en el resuelvo N° 1 se promulga una modificación a la Ordenanza Local del PRC -que no incluye el sector del Embalse La Paloma-, en tanto en el resuelvo N° 2 se dispone la incorporación a dicho instrumento de planificación territorial de una ordenanza diversa, referida a dicho sector; que no se singularizan los nuevos planos que se aprueban; que se omite indicar que los planos y la ordenanza local serán archivados conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1.11. de la OGUC y, además, que en el visto se alude a los artículos 34 al 40 de la LGUC y 2.1.9. de la OGUC, que regulan la planificación urbana de nivel intercomunal. Además, la fecha del oficio N° 4.773, de 2012, del Intendente Regional de Coquimbo, aludido en la parte considerativa, es 4 de diciembre de 2012, y no la que se indica.
En cuanto a la Ordenanza Local, es del caso anotar que gran parte de sus disposiciones -vgr., respecto del resuelvo N° 1, los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13.1, 13.2, 14, 15, 17 y 18, y, del resuelvo N° 2, los artículos 1.4, 1.5, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 2.1, 2.2 y 3.1-, norman materias ajenas al ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, o bien, infringen o se apartan de la preceptiva aplicable.
En ese orden de ideas, debe objetarse, a vía ejemplar, que no procede regular materias propias de la LGUC o de la OGUC, remitirse o reproducir sus disposiciones. En materia de cálculo de estacionamientos, aludir a los espectadores -sin determinar la forma en que se efectuará el respectivo cálculo-, y a "6 camas o 2 habitaciones", superficie útil construida o "m2 de terreno", y "m2 edificados o m2 de terreno", sin precisarse el parámetro aplicable. Condicionar las instalaciones de infraestructura, los terminales de locomoción colectiva urbana e interurbana, las estaciones y centros de servicio automotor, los recintos de los estacionamientos de vehículos y los servicios artesanales, a que se emplacen frente a vías de determinado ancho, calidad o categoría. Disponer que los terminales de locomoción colectiva urbana e interurbana constituyen equipamiento de la clase infraestructura Regular los recintos de los estacionamientos de vehículos y los servicios artesanales en términos diversos de los previstos en la OGUC. Prohibir el emplazamiento de las estaciones y centros de servicio automotor y los servicios artesanales en bienes nacionales de uso público. Permitir o prohibir, en general, en el área urbana, determinados destinos o usos de suelo -tales como, vertederos, centros de transferencia y disposición final o transitoria de residuos sólidos, locales de actividades productivas peligrosas y contaminantes, centros de detención, de rehabilitación conductual o cárceles, área verde, espacio público o infraestructura­, pues ello debe efectuarse mediante la correspondiente zonificación. Se procede, además, según lo señalado en el inciso final del artículo 2.1.36. de la OGUC, sin que ello se encuentre avalado por el Estudio de Capacidad Vial que se adjunta.
En igual sentido es menester reparar, vgr., la incorporación de una reseña descriptiva para cada zona -vgr., en la zona A7, el área R1 y el área R2 del artículo 15 y las zonas A8-R, A9-R, B6-R, B7-R y El-R del artículo 2.2-; normar como destino en la zona A7 Residencial exclusiva a la vivienda del propietario; establecer la superficie de subdivisión predial mínima en función de los usos de suelo; fijar la norma urbanística de distanciamiento en términos diferentes a lo previsto en el artículo 2.6.3. de la OGUC, además de permitir el adosamiento sólo para aquellos recintos complementarios a las actividades productivas inofensivas; regular el uso de suelo espacio público de manera diversa a la que se efectúa en el artículo 2.1.30. de la OGUC; disponer en la zona denominada Área R1 que es aquélla en que se permite "la contemplación y la mantención de la zona en cuestión", y, por último, remitirse a los planos de loteo para determinar el ancho entre líneas oficiales.
En cuanto al límite urbano, cabe advertir que tanto el cuadro del límite urbano de la localidad de Monte Patria del artículo 6° de la ordenanza -que se aprueba en el resuelvo N°1- como el cuadro del límite urbano de la localidad de Huana del artículo 1.3 de la ordenanza del resuelvo N°2, definen los mismos puntos -21, 22, 23, 24, 25 y 26-, en circunstancias de que las coordenadas en las filas correspondientes difieren entre sí. Además, en el mismo cuadro de la localidad de Monte Patria, la descripción del tramo 1-2 resulta variable e incierta al depender de la más alta cota del Embalse La Paloma.
Tratándose de la regulación de las áreas restringidas al desarrollo urbano, en general, se aprecia que su contenido se aparta de lo prescrito en el artículo 2.1.17. de la OGUC. Así, por ejemplo, en el Estudio de Riesgos incluido en la Memoria Explicativa, se identifica un área de riesgo de inundación de embalse asociado a la cota máxima de inundación que no aparece considerado en la ordenanza del resuelvo N° 2 ni en el respectivo plano para los sectores del área urbana bajo dicha cota. Además, el artículo 2.2., al regular las zonas A8-R, A9-R, B6-R, B7-R y E1-R, de dicha ordenanza, sin perjuicio de admitir edificaciones al levantarse el correspondiente riesgo, no las permite previo a ello, en circunstancias de que en esa situación admite los usos de suelo que señala.
Sin desmedro de lo anterior, cabe manifestar que en la nota incluida en la página 46 de la Memoria Explicativa se hace depender la determinación del área de riesgo de la definición que efectúe la Dirección de Obras Hidráulicas respecto de la cota de coronación del embalse que se indica.
En lo concerniente a la vialidad, resulta menester puntualizar que las vías troncales, con arreglo a lo previsto en los artículos 2.1.3. y 2.1.7. de la OGUC, deben establecerse mediante disposiciones transitorias, con carácter de supletorias del instrumento de nivel superior, lo que no acontece. Asimismo, es dable apuntar que en los cuadros de vialidad contenidos en el artículo 18 -Vialidad Estructurante- de la ordenanza del resuelvo N° 1, concernientes a cada una de las localidades del plan, no se señalan los hitos -ejes, líneas de calzada, soleras, aceras, entre otros- a partir de los cuales deben contemplarse los respectivos ensanches, vgr. Calle sin nombre, Los Litres, Pasaje Los Nísperos y Camino a Cisternas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.789, de 2012, de este origen).
Por otra parte, procede observar el incumplimiento del ancho mínimo entre líneas oficiales dispuesto en el artículo 2.3.2. de la OGUC, para las vías incluidas en los cuadros de vialidad, vgr., en el cuadro de vialidad de Carén: el tramo entre Cementerio y Carén (D-597) de la vía Camino a Cementerio; en el cuadro de vialidad de Chañaral Alto: la vía avenida Costanera; en el cuadro de vialidad de Chilecito: el tramo entre Calle Dieciocho y Calle 5 de la vía Calle 2, el tramo entre Calle Dieciocho y Calle 6 de la vía Calle 4, el tramo entre Calle 4 y Calle 3 de la vía Calle 9 y la vía Calle Proyectada 1; en el cuadro de vialidad de Huatulame: el tramo entre fin de población y Calle 4 de la vía Los Algarrobos y las vías Calle Proyectada 1, 2 y 3; en el cuadro de vialidad de Monte Patria: el tramo entre avenida Ferroviaria y Río Grande de la vía La Concepción, el tramo entre Rinconada y La Torre de la vía Vegas Verdes, las vías Río Grande, Calle Proyectada 1, 2 y 3; en el cuadro de vialidad de El Palqui: el tramo entre Lautaro y Calle Proyectada 2 de la vía A. Bello, el tramo entre Los Litres y Calle Proyectada 4 de la vía 21 de Mayo, el tramo entre P.L. Gallo y Los Pimientos de la proyección al oriente de la vía Los Damascos, los tramos entre Los Pimientos y P.L. Gallo y entre Los Eucaliptus y Costanera de la vía Los Olivos, la proyección al oriente de la vía Villa Los Espinos, el tramo entre 48 m al norte de Los Olivos y J.M. Carrera de la vía Costanera, las vías Calle Proyectada 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8, A. G. Espejo y Calle Lateral; en el cuadro de vialidad de Rapel: el tramo entre fin de sendero y Matta D-557 de la vía Los Pinos y la vía Calle Proyectada 1, y en el cuadro de vialidad de Tulahuén: el tramo entre Vicuña Mackenna (D 597) y Puente de la vía Camino a Cisternas, las vías Calle Proyectada 1, 2, 3, 4 y Callejón 7.

Asimismo, en los cuadros de vialidad se advierten diferencias entre éstos y lo graficado en los planos, vgr., en el cuadro de vialidad de Chañaral Alto, respecto de la avenida Costanera, se omite señalar como existente el tramo entre El Quiscal y el límite urbano; en el cuadro de vialidad de El Palqui, la Calle Proyectada 6 se grafica con un tramo de ancho mayor al expresado en el cuadro; en el cuadro de vialidad de Rapel, para la calle Matta (D 557) se omite describir un tramo que se traza con un ancho de 10 m; en el cuadro de vialidad de Tulahuén, para la Calle Proyectada 1 se indica una extensión que difiere de lo consignado en el plano; en el cuadro de vialidad de Monte Patria, en la vía Quebrada Los Naranjos se indica una extensión que difiere de lo graficado en el plano, la arteria Poniu se designa como Ponio en el plano pertinente, la vía Diaguitas se indica con término en el pasaje Lautaro, pero se grafica con término en la Calle Proyectada 1, para la vía J.M. Carrera se señala una longitud y dimensión que es distinta de lo graficado en el plano, la vía I. Carrera figura en el plano como Carrera Pinto, la vía• Río Grande aparece como existente en el plano y en el cuadro se describe como apertura; en el cuadro de vialidad de Chilecito, la Calle Proyectada 1 detalla su otro extremo como el límite urbano sur, en lugar de lo graficado que corresponde a un empalme con Calle Dieciocho, en la descripción de Chilecito Oriente, se menciona la vía Chilecito (D 597), la que según el mismo cuadro corresponde a la Calle Dieciocho, en la calle 6 se anota su extremo como "Término con quebrada" pero se conecta con Calle 9 en el plano; en el cuadro de vialidad de Pedregal, la gráfica de la vía Los Zorzales excede el límite urbano sur Oriente; en el cuadro de vialidad de Mialqui, la vía Acceso a Mialqui se señala con 11 metros en sus dos tramos, pero el plano los define con 10 y 12 metros; en el cuadro de vialidad de El Palqui, la vía A. G. Espejo se describe como apertura pero se grafica un tramo como existente; en el cuadro de vialidad de Carén, la vía Enrique M. (D-597) se especifíca con un ancho de 12 metros en toda su extensión pero se grafica con un tramo de 9 metros, además de indicarse con el nombre de Carén (D-597) en un tramo, en la vía Camino a Cementerio se anota su inicio y término en función de la vía Carén (D-597), en lugar de las vías Enrique M. (D-597) y Camino a Pedregal.
Igualmente, se aprecian imprecisiones en las descripción de las vías, vgr., en el cuadro de vialidad de Huatulame, el tramo existente de calle Los Algarrobos no se define con exactitud al señalar que se extiende entre Las Ñipas y fin de población; en el cuadro de vialidad de Tulahuén, la vía Vicuña Mackenna se describe en dos tramos que se superponen quedando un sector con dos anchos distintos, además que se indica un extremo en el límite urbano poniente cuando correspondería al límite urbano norte, la vía Callejón Cisternas, se representa hasta la Calle Proyectada 2, en circunstancias de que ésta corresponde a la Calle Proyectada 1, la calle Los Guindos se grafica con el nombre A Macondo Bajo en uno de sus tramos, la vía Lateral se menciona desde canal existente, pero se grafica desde la Calle Proyectada 2; en el cuadro de vialidad de Carén, la vía Camino a Cementerio, define un cambio de condición en el cementerio que no se consigna en el plano resultando una situación de naturaleza incierta y variable; en el cuadro de vialidad para el sector Embalse La Paloma, la descripción de la calle Proyectada 2 es equívoca, al fijar su tramo desde la prolongación del pasaje 10 y al no definir con precisión los tramos descritos para las vías Proyectada 5 y 6, toda vez que el límite de una corresponde al inicio de la siguiente; en el cuadro de vialidad de Rapel, la vía Los Pinos se describe con cambio de tramos en el Fin de Sendero Existente, lo que también constituye una situación de naturaleza incierta y variable. Asimismo, se indica el término de la Calle Proyectada 1 al llegar a las Acacias, lo que se traza fuera del límite urbano; en el cuadro de vialidad de Chilecito, se aprecia que la Calle Dieciocho y la Calle Proyectada 1 indican su inicio en el límite urbano norte, lo que resulta impreciso ya que ambas vías tienen un tramo paralelo al mismo.

En lo que atañe a la Evaluación Ambiental Estratégica, es necesario objetar que se omite dar cuenta de lo previsto en el artículo 70 quáter de la ley N° 19.300 -sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, en orden a que en la resolución a que se alude "se señalará el proceso de elaboración de la política o plan desde su etapa de diseño, la participación de los demás organismos del Estado, la consulta pública realizada y la forma en que ha sido considerada, el contenido del informe ambiental y las respectivas consideraciones ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar la política o plan para su dictación, así como los criterios e indicadores de seguimiento destinados a controlar la eficacia del plan o política, y los criterios e indicadores de rediseño que se deberán considerar para la reformulación de dicho plan o política en el mediano o largo plazo".
Por último, en lo concerniente al procedimiento asociado a su elaboración y aprobación, es del caso expresar que no corresponde adjuntar un certificado acerca de la circunstancia de haberse realizado la primera y segunda audiencias públicas, emitido por el Encargado de la Unidad de Comunicaciones y "RRPP" del municipio, en lugar del Secretario Municipal, en su calidad de ministro de fe.
En mérito de lo expuesto, y haciendo presente que la Administración activa, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con los criterios ya establecidos por esta Entidad de Control en la antes individualizada jurisprudencia, procede que esa Contraloría Regional represente la resolución N° 7, de 2013, del Gobierno Regional de Coquimbo, sobre la base de lo consignado en el cuerpo de este oficio.

Por orden del Contralor General de la República
Jefe Subdivisión Jurídica Subrogante
División de Infraestructura y Regulación