Dictamen N° 44117

Texto del dictamen

N° 44.117   Fecha:10-VII-2013
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Navea Guerra, consultando sobre la legalidad de las actuaciones de las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Pesca y Acuicultura, y de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, pues estima que no han respetado la zonificación del borde costero establecida en el decreto supremo N° 153, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional.
Alega que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura -en adelante, SUBPESCA-, ha omitido desafectar zonas de restricción de su calidad de áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura -en lo sucesivo, AAA-, por lo que se han otorgado concesiones de esa especie y se han aprobado modificaciones de proyectos técnicos en dichos sectores. Además, advierte que el texto difundido a los diversos participantes del proceso de zonificación no concuerda con el que se encuentran aplicando las autoridades.
Finalmente, añade que la Comisión de Evaluación Ambiental de esa región ha calificado favorablemente proyectos acuícolas emplazados en zonas preferenciales para la conservación o la preservación, y que se sometieron al sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA), mediante una declaración de impacto ambiental (DIA), en circunstancias que la zonificación exige un estudio de impacto ambiental (EIA).
Requerido su informe, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura expresa que en el proceso de otorgamiento de concesiones de acuicultura solo verifica que se acompañen los antecedentes previstos en el respectivo reglamento.
A su vez, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas explica que las diferencias de versiones referidas por el recurrente se debieron a la edición de una memoria de zonificación que no consideró lo dictaminado en su oportunidad por esta Contraloría General, y que el texto oficial es el que se encuentra publicado en su portal institucional.
Por su parte, la SUBPESCA manifiesta que su actuar se ha ajustado a derecho, por cuanto el decreto N° 252, de 2009, del Ministerio de Defensa Nacional, ha desafectado las zonas que el aludido decreto N° 153 definió como excluyentes para la acuicultura, sin que sea procedente desafectar áreas compatibles con tal actividad, como las declaradas preferentes para otros usos alternativos.
A su turno, la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de esa región y la respectiva Comisión de Evaluación Ambiental exponen que los proyectos emplazados en zonas de restricción y preferentes para la conservación, evaluados a través de una DIA, no debían presentar un EIA, puesto que no generarían ni presentarían los efectos, características o circunstancias a que se refiere la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, normativa que por su rango legal prima en la materia.
Sobre el particular, cabe señalar que según el N° 57 del artículo 2° de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura -en adelante, LGPA-, zonificación del borde costero es el “proceso de ordenamiento y planificación de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus múltiples usos, expresados en usos preferentes, los que no serán excluyentes, salvo en los casos que se establezcan incompatibilidades de uso con actividades determinadas en sectores delimitados en la misma zonificación y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los límites de extensión, zonificación general y las condiciones y restricciones para su administración, en conformidad con lo dispuesto en la Política Nacional de Uso del Borde Costero establecida en el decreto supremo (M) Nº 475, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional, o la normativa que lo reemplace”. 
Enseguida, en relación con la actividad acuícola, el inciso quinto del artículo 67 de la misma ley, en lo pertinente, dispone que será de responsabilidad de la SUBPESCA la elaboración de los estudios técnicos para la determinación de las AAA, considerando, entre otros aspectos, las áreas protegidas contempladas en la zonificación del borde costero.
Continúa la norma señalando, en su inciso penúltimo, que en caso de que en la región respectiva se haya establecido una zonificación del borde costero cuyo decreto supremo de aprobación haya sido publicado en el Diario Oficial, las AAA deberán modificarse a fin de compatibilizarse con ella. Agrega que desde la fecha de publicación del referido acto, no podrán otorgarse nuevas concesiones de acuicultura en los sectores que se hayan definido de uso incompatible con dicha actividad.
Por ende, los preceptos transcritos -introducidos a la LGPA por la ley N° 20.434-, le otorgan reconocimiento legal en materia de acuicultura al proceso de zonificación del borde costero iniciado con anterioridad, y contemplan la prohibición de otorgar este tipo de concesiones en aquellos sectores definidos como incompatibles con esa actividad en el decreto que la sancione publicado en el Diario Oficial.
Ahora bien, la incompatibilidad aludida debe explicitarse en el acto de zonificación, pues conforme con el artículo 2°, N° 57, citado precedentemente, la regla general es que ese ordenamiento territorial contemple usos preferentes que no excluyen otras actividades. 
En la especie, la zonificación se efectuó mediante el mencionado decreto N° 153, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, que Declara Áreas de Usos Preferentes Específicos los Espacios del Borde Costero del Litoral de la XI Región Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo.
Cabe hacer notar que este acto contempla, además de su articulado, una memoria explicativa de la zonificación, no obstante lo cual fue publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 2005, sin incorporar el texto de esta que forma parte del mismo instrumento.
Luego, mediante el dictamen N° 68.457, de 2012, esta Contraloría General dispuso que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas debía subsanar la omisión antedicha, publicando el texto de la memoria explicativa, lo que se materializó el 17 de enero de 2013. De este modo, a partir de esta data se entiende publicado íntegramente el referido decreto en el Diario Oficial, y por ende, desde entonces se aplica plenamente lo previsto en el artículo 67 de la LGPA, en orden a que no se podrán otorgar concesiones de acuicultura en sectores que la zonificación haya declarado incompatibles con esa actividad.
Asimismo, si bien la memoria de zonificación de la región de Aysén correspondía a la publicada en la página web del Ministerio de Defensa Nacional, y no coincidía con la entregada a algunos particulares, su versión ha sido oficializada a través de la publicación en el Diario Oficial antedicha (aplica dictamen N° 68.457, de 2012).
Precisado lo anterior, cabe aclarar que el referido decreto N° 153 contempla, entre otras, las zonas de restricción y las zonas de desafectación de áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura. 
Conforme al N° 2 de la memoria aludida, las zonas de restricción son aquellas que “siendo AAA con una presencia consolidada de la acuicultura, su nivel de intervención es tal, que todavía conservan un potencial rescatable para usos alternativos, acordándose mantener tal condición y solicitar a la Subsecretaría de Pesca no incrementar los actuales niveles de intervención”. A su turno, las zonas de desafectación de AAA, son aquellas que “se encuentran escasas o nulamente intervenidas por la actividad acuícola, y cuyo alto potencial turístico y de preservación, hacen conveniente mantener sus actuales características, acordándose solicitar su desafectación a la Subsecretaría de Pesca”.
Pues bien, de las normas enunciadas aparece que la zonificación dispuso que las zonas de restricción mantendrán su condición de AAA, por lo que no existe una incompatibilidad con la actividad acuícola y solo establece una indicación para la SUBPESCA en orden a no  aumentar los niveles de intervención en esos sectores. Por el contrario, la memoria contempla zonas de desafectación de AAA, en los cuales sí se produce una incompatibilidad con la acuicultura, por lo que deben ser desafectadas conforme al artículo 67 de la LGPA. 
En consecuencia, y atendido el carácter no vinculante de esa disposición, cabe concluir que los otorgamientos de concesiones de acuicultura en zonas de restricción que continúen declaradas como AAA, no infringen la zonificación antedicha.
Por último, en relación con la falta de EIA de proyectos emplazados en zonas preferentes para la conservación o preservación, cabe anotar que el artículo 9° de la ley N° 19.300 dispone que el titular de todo proyecto o actividad prevista en su artículo 10 deberá presentar una DIA o elaborar un EIA, según corresponda.
Seguidamente, el artículo 18 del mismo texto preceptúa que los titulares de los proyectos que deban someterse al SEIA y que no requieran elaborar un EIA, presentarán una DIA, bajo la forma de una declaración jurada, en la cual expresarán que cumplen con la legislación ambiental vigente.
De acuerdo al artículo 11 de dicho cuerpo legal, estas actividades requerirán elaborar un EIA si generan o presentan a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que enumera, tales como, según su letra d), la localización o proximidad a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.
Por ende, la regla general es que un proyecto o actividad sometido al SEIA debe contar con una DIA, salvo que genere o presente a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que enumeran y desarrolla el precitado precepto, en cuyo caso requerirá la elaboración de un EIA (aplica dictámenes 12.631, de 2006, y 13.432, de 2008, entre otros).
Por su parte, el N° 2 del decreto supremo N° 153, de 2004, define zona preferencial como aquella orientada a cumplir una o varias funciones territoriales, las cuales deben ser conservadas y desarrolladas en el tiempo, supeditando a esta o estas todos los otros usos territoriales no excluidos, los que podrán desarrollarse únicamente si se ajustan a los criterios de compatibilidad establecidos para ese efecto. Enseguida, su punto N° 3 contempla, entre otras, las zonas preferenciales para la conservación y para la preservación.
Asimismo, agrega que por criterios de compatibilidad deben entenderse las condiciones en que las actividades o usos diferentes al establecido como preferente en esa zonificación, pueden desarrollarse en el área afectada.
En este contexto, las letras d) y e) del N° 4.1 de la misma memoria, disponen como criterios de compatibilidad que aquellas actividades o proyectos en zonas preferenciales para la conservación o para la preservación deberán asegurar la no generación de impactos negativos -sobre los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, o las especies y ecosistemas naturales, respectivamente-, a través de la presentación de un EIA, añadiendo sus notas al pie de página que “se propone como mecanismo de implementación de este criterio, incluir estas zonas dentro de las áreas que están bajo protección oficial, a fin de hacer vinculación legal con el Reglamento del SEIA”.
Como se advierte, los criterios antes enunciados no constituyen en sí mismos una declaración de protección que sea de aquellas que deben someterse al sistema a través de un EIA, pues solo contienen una propuesta a ser implementada que consiste en solicitar que estas zonas preferenciales sean constituidas como áreas protegidas, y así concurran los presupuestos normativos enunciados en la precitada letra d) del artículo 11 de la ley N° 19.300, sobre la vía de ingreso al SEIA. 
Por lo tanto, mientras no se lleve a cabo tal declaración por acto de autoridad pública, que coloque estos sectores bajo protección oficial, dichos criterios solo revisten carácter indicativo.
Lo anterior, es sin perjuicio de la obligatoriedad de someter a SEIA mediante EIA, los proyectos que se emplacen o aproximen a áreas protegidas, se encuentren o no, reconocidas por la zonificación que nos ocupa, conforme a las reglas generales.
En consecuencia, no constando que otras normas de protección ambiental hayan sido vulneradas en los procedimientos del SEIA denunciados, no se advierte irregularidad en el actuar del Servicio de Evaluación Ambiental, en los procedimientos recurridos.


 
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República