Dictamen N° 40199

Texto del dictamen

N° 40.199             Fecha: 26-VI-2013

Se ha dirigido a esta Entidad de Control el señor Juan Pablo Donetch Odriozola, en representación, según indica, de la Sociedad Inmobiliaria Los Parques S.A., solicitando un pronunciamiento acerca del proyecto de cementerio que individualiza, emplazado en la comuna de Quilicura.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio, el permiso de edificación N° 116, de 2011, de la respectiva Dirección de Obras Municipales (DOM), que lo ampara, infringiría lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, y 2.1.19. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la referida Cartera Ministerial. Asimismo, reclama que lo manifestado por la autoridad ambiental, en orden a que el cementerio de que se trata no debía ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), se funda en antecedentes aportados por el titular que no se ajustan a la realidad del proyecto de la especie. 

Por su parte, la señora Olga Feliú Segovia, en representación, según señala, de Valles Unidos S.A. -sociedad titular del proyecto en cuestión-, efectúa una serie de consideraciones sobre el mismo, expresando, en síntesis, que éste se encuentra en funcionamiento con las autorizaciones correspondientes, habiéndose adoptado las medidas de mitigación requeridas por la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), derivadas de su emplazamiento en un área de riesgo, y que la Sociedad Inmobiliaria Los Parques S.A. ha incurrido en diversas imprecisiones en su reclamación.

Requerido su parecer, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) expone, en lo sustancial, que el proyecto se sitúa en un área de riesgo geofísico asociado a inundación recurrente, regulada en el artículo 8.2.1.4., letra b), del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, en la cual no se admite la actividad de cementerio. Agrega que atendido el carácter rural del sector en que se ubica, ese proyecto necesitaba contar con el informe de esa repartición pública, según lo previsto en los antedichos artículos 55 y 2.1.19., el que no le ha sido recabado, de modo que el aludido permiso de edificación N° 116, de 2011, no se ajustaría a derecho.
 
A su turno, la Dirección Regional Metropolitana del Servicio de Evaluación Ambiental informa que frente a una solicitud de pertinencia de ingreso al SEIA para un proyecto de cementerio en el predio en comento -correspondiente al lote 2 de la subdivisión de la parcela 1b del proyecto de parcelación Colo-Colo- concluyó, en base a los antecedentes aportados por su titular, que no debía someterse a dicha evaluación, toda vez que no se enmarcaba en ninguna de las hipótesis establecidas en el artículo 3°, del decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Igualmente, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Salud manifiesta que mediante la resolución exenta N° 18.736, de 2011, otorgó autorización sanitaria al proyecto, por cuanto se ajusta a la normativa pertinente. Además, a través de una posterior presentación, informa acerca del inicio, por parte de la empresa Valles Unidos S.A., del trámite para la obtención de otra autorización para la ampliación del señalado cementerio. 

Por último, la Dirección Regional Metropolitana del Servicio Agrícola y Ganadero da cuenta de que no ha recibido petición respecto de algún cementerio en el mencionado terreno.

Sobre el particular, resulta menester prevenir que, en relación con el proyecto en análisis, la SEREMI, a través de su oficio N° 4.774, de 2012, solicitó a esta Sede de Control que incoara un sumario administrativo en contra de la DOM, por las mismas irregularidades a que alude en su informe, acerca de la cual esta Entidad Fiscalizadora, por su oficio  N° 73.307, de esa anualidad, se abstuvo de acceder, habida cuenta de las razones que en él se reseñan, relativas, en general, a la falta de comunicación de tal requerimiento al Alcalde y al Concejo Municipal correspondientes, y a la omisión de antecedentes.

Ahora bien, teniendo en consideración lo informado en esta ocasión por las reparticiones públicas singularizadas, y de la documentación anexa, es del caso manifestar, frente al asunto planteado en los instrumentos de la referencia, que el predio individualizado se encuentra emplazado en el área rural -de la comuna de Quilicura- planificada por el PRMS, y que, tal como indica la SEREMI, lo afecta un área de riesgo geofísico asociado a inundación recurrente, que solamente admite -según el precitado artículo 8.2.1.4., letra b)- “el Equipamiento de Áreas Verdes, incorporándose éstas al Sistema Metropolitano de Parques”.

No obstante ello, los Certificados de Informaciones Previas sin número, de fechas 31 de agosto de 2010 y 11 de abril de 2011, otorgados por la DOM, dan cuenta de que dicho predio se ubica en un área de expansión urbana; señalan que la propiedad se encuentra afecta a declaratoria de utilidad pública en el trazado que detalla; omiten consignar que el predio se sitúa en áreas de riesgo de origen natural y, en el caso del extendido el año 2011, se incluye como uso de suelo permitido el de “cementerio según Resolución 18736, de fecha 06/04/11, SEREMI Salud Metropolitana”, todo lo cual resulta improcedente.

En lo atingente, por otra parte, al permiso de edificación N° 116, de 2011, que se impugna, es oportuno precisar que acorde con lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 55, “las construcciones industriales, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan”.

También, que en armonía con lo anterior, el indicado artículo 2.1.19. establece, en su N° 4, que “Para las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los límites urbanos, que no contemplen procesos de subdivisión, se solicitará la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva y del Servicio Agrícola y Ganadero”.

En ese plano de ideas, debe observarse que aquel permiso -que, cabe precisar, a la vez de señalar que el inmueble se sitúa en el área urbana, contiene una fe de erratas emitida a solicitud del interesado, sin fecha ni número, según la cual, “donde dice: Urbano debe decir: Rural”-, se aparta de tal normativa, por cuanto fue otorgado por la DOM sin disponer de los informes indicados en el párrafo que precede. 

Además, debe repararse que no obstante lo expresado por la titular del proyecto, en orden a que se habrían realizado ante la DOH las acciones necesarias para levantar las restricciones propias del área de riesgo en que se sitúa, el antedicho artículo 8.2.1.4., letra b), del PRMS no admite el uso de suelo que aquél implica, de modo que, desde esta perspectiva, el permiso de edificación tampoco se ajusta a derecho.

En este sentido, es dable precisar que no es óbice a lo concluido la circunstancia de que, como indica la DOM, acorde con las disposiciones concernientes del PRMS, los “Cementerios Parque” forman parte de las Áreas Verdes Complementarias que, a su turno, integran el Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación, toda vez que -coincidiendo con lo expuesto por la SEREMI en este punto-, al efecto, sólo corresponde considerar los singularizados en el artículo 5.2.4.2. “Cementerio Parque”, del PRMS, entre los que no se contempla el de la especie.

En mérito de lo consignado en los párrafos que anteceden, se ha dispuesto remitir los antecedentes a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General, para que mediante la instrucción de un procedimiento disciplinario, investigue las actuaciones observadas y determine las responsabilidades administrativas que pudieren concurrir.

Sin desmedro de lo anterior, ese municipio deberá arbitrar las medidas que resulten procedentes, a fin de subsanar las observaciones precedentemente establecidas, teniendo presente, en todo caso, que de acuerdo a lo manifestado por la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 38.368, de 2011, y 38.825, de 2013, los errores de la Administración no pueden afectar a los terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo del acto impugnado.

Por otra parte, en lo que atañe a la pertinencia de la calificación ambiental del proyecto en análisis, cumple con anotar que atendido lo manifestado por la Dirección Regional Metropolitana del Servicio de Evaluación Ambiental, no se advierte reproche que formular en relación con su actuación en esa oportunidad. Sin embargo, teniendo en cuenta, además, que según lo informado por la autoridad sanitaria, se estaría tramitando una ampliación del señalado cementerio, esta Entidad Fiscalizadora ha considerado oportuno remitir fotocopia de los antecedentes a la Superintendencia del Medio Ambiente, por tratarse de un asunto que, conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, letra i), del artículo segundo de la ley N° 20.417 -que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente- y 11 bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, se encuentra dentro del ámbito de su competencia. 

En lo relativo a la negativa de la SEREMI  de  invalidar  el  permiso  de  edificación  a  que  se  ha  hecho  mención -aspecto  al  que  también  se  hace  referencia  en  las reclamaciones  que  se atienden-, es necesario precisar que dicha posibilidad constituye una materia que debe ser debidamente ponderada por el titular de la potestad invalidatoria en los casos que corresponda y conforme al mérito de los antecedentes respectivos, de modo que no procede acoger la reclamación efectuada sobre este punto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 81.008, de 2012, de esta Contraloría General).

Por último, cabe anotar que requeridas tanto la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Agricultura como la Municipalidad de Quilicura, para que evacuaran sus informes, éstos, a la fecha, no han sido recepcionados, de modo que esas reparticiones deberán adoptar las medidas destinadas a que, en lo sucesivo, se dé cumplimiento a las solicitudes que en tal sentido formule este Órgano Fiscalizador. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República