Dictamen N° 32186

Texto del dictamen

N° 32.186        Fecha: 24-V-2013 
                                                                                                   
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Suazo Álvarez, en representación de don Juan Joaquín Gamper Ringler, solicitando se ordene al Ministerio de Defensa Nacional que se invalide la resolución ministerial exenta N° 4.732, de 2011, que denegó la renovación de la concesión marítima otorgada a través del decreto N° 163, de 1999, de ese origen, por no haber dado cumplimiento al objeto de la concesión. 
Señala el reclamante que dicho objeto era amparar la construcción de un hostal ecoturístico, y que su incumplimiento se debe a que la Corporación Nacional Forestal, en adelante CONAF, impidió desarrollar dicho proyecto, por encontrarse inserto en el Parque Nacional Alberto M. De Agostini, situación que él desconocía. Lo anterior, a su juicio, pone de manifiesto un error del Ministerio de Defensa Nacional al otorgarle originalmente la concesión, a lo que se suma la vulneración del principio de coordinación que debe existir entre los órganos de la Administración. Agrega que la aludida resolución exenta N° 4.732 revocó la concesión afectando sus derechos adquiridos de buena fe y el principio de confianza legítima, por lo que debe ser invalidada.
Solicitado su informe, el Servicio de Evaluación Ambiental manifiesta que el proyecto “Construcción y Habilitación Hotel del Glaciar” fue calificado favorablemente por la resolución exenta N° 33, de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antártica Chilena, cuyo considerando sexto menciona que el sector en que se emplaza el proyecto forma parte del Parque Nacional Alberto M. De Agostini, por lo que previo a las construcciones, el titular deberá tener la aprobación de CONAF.
A su vez, CONAF expone que en su calidad de ente administrador de las áreas silvestres protegidas le corresponde tomar conocimiento y evaluar técnicamente los proyectos que se pretendan ejecutar y desarrollar al interior de las mismas, sin que a la fecha el señor Gamper Ringler haya solicitado autorización alguna. Agrega que tampoco participó en las convocatorias para el desarrollo de proyectos de ecoturismo en áreas silvestres protegidas del Estado que esa corporación efectuó el año 2004 a nivel regional y en 2005 a nivel nacional, procesos en que estaba incluido el parque nacional antes aludido, y que desde la vigencia de la ley N° 20.423 dicha área protegida, al no contar con plan de manejo, no puede ser  priorizada por el Consejo de Ministros, y por ende, no puede ser objeto de concesión turística alguna.
Por su parte, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, plantea que el otorgamiento de la renovación de una concesión marítima no es un derecho de los concesionarios, sino una facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que corresponde a la Administración decidir si accede o no a esa petición, potestad que en caso alguno se ejerce de manera arbitraria o caprichosa. En la especie, la denegación de la renovación se fundó en el Conglomerado Informe Técnico elaborado por la autoridad marítima, que indicó que no se dio cumplimiento al objeto de la concesión, por lo que fue especialmente motivada.
Finalmente, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante informa que en el marco de la solicitud de renovación de concesión marítima en comento se limitó a informar al Ministerio de Defensa Nacional que esta no cumplía con el objeto, constatación de un hecho que no contiene un juicio de valor. También hace presente que dicho informe no es vinculante, pues la facultad de conceder la renovación de una concesión marítima pertenece exclusivamente a esa Secretaría de Estado.
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, prescribe que respecto de las zonas que indica el Ministerio de Defensa Nacional, dispone de facultades privativas para conceder su uso particular en cualquier forma, estableciendo en su artículo 6° que ninguna concesión podrá ser modificada, prorrogada o renovada sino en virtud de decreto previo otorgado por la autoridad correspondiente.
Luego, su artículo 8°, letra b), indica que el vencimiento del plazo es causal de término de esas concesiones, lo que reitera el artículo 56, letra b), del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas.
A su turno, el artículo 15 del citado reglamento señala, en síntesis, que las concesiones podrán ser renovadas previo decreto de la autoridad correspondiente con las formalidades, condiciones y requisitos de acuerdo con el procedimiento aplicable a los otorgamientos, en lo pertinente, agregando en su inciso segundo que las solicitudes de renovación serán preferidas a las que presenten nuevos postulantes, siempre que se hubieren formulado antes del vencimiento de la concesión, que no exista otra que represente un mejor uso del borde costero y que el concesionario haya dado cumplimiento a las obligaciones impuestas en el respectivo decreto.
Asimismo, su artículo 59 prescribe, en lo que interesa, que no se considerará ocupante ilegal al concesionario que continuare usufructuando de la concesión durante el lapso que medie entre la extinción de esta y el decreto que le otorgue su renovación, siempre que tal renovación la hubiere impetrado antes del vencimiento de su concesión.
Como puede advertirse, las concesiones marítimas terminan por mandato legal con la llegada del plazo, por lo que si el titular permanece ocupando los bienes entregados en concesión más allá de dicho término se convierte en ocupante ilegal de esos sectores, a menos que haya solicitado oportunamente la renovación de la misma.
No obstante, esa solicitud de renovación no constituye un derecho subjetivo del interesado a obtener una nueva concesión, sino solo una mera expectativa, pues una vez recibida por el Ministerio de Defensa Nacional, este deberá revisar si la presentación cumple con las exigencias que la normativa ha contemplado para ello, esto es, si no hay otra solicitud que represente un mejor uso del borde costero y si se ha dado cumplimiento a las obligaciones contempladas en el decreto que la otorgó, entre las que se cuenta haber destinado la concesión al objeto para el cual se solicitó (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.539, de 2013).
En la especie, aparece que mediante el decreto N° 163, de 1999, del Ministerio de Defensa Nacional, se otorgó al señor Juan Gamper Ringler concesión marítima sobre terreno de playa, playa y porciones  de agua en Punta Baja, Seno D´Agostini, comuna de Timaukel, con vencimiento al 30 de junio de 2009. El N° 5 de dicho acto administrativo señaló que el objeto de la concesión era amparar la construcción de un hostal ecoturístico y la instalación de dos boyas para el amarre de embarcaciones menores de 25 T.R.G.
Pues bien, de acuerdo con lo informado por la autoridad marítima y a lo reconocido por el propio solicitante en su presentación, aun no se realiza la construcción del mencionado hostal, por lo que es dable concluir que efectivamente el concesionario no ha dado cumplimiento al objeto para el cual la concesión fue otorgada, y por consiguiente, a lo preceptuado en el artículo 15 del decreto N° 2, de 2005, para que proceda su renovación.
Respecto a la circunstancia alegada por el recurrente, de no haber podido realizar la construcción antedicha por la descoordinación existente entre la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y CONAF, el artículo 11 del mencionado Reglamento previene que las concesiones marítimas se otorgarán sin perjuicio de los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones que los concesionarios deban obtener de los organismos públicos y/o municipales para la ejecución de ciertas obras, actividades o trabajos, de acuerdo con las leyes o reglamentos vigentes, incluidos los de impacto ambiental cuando corresponda.
De lo anterior se desprende que no basta con la obtención de una concesión marítima para materializar el proyecto objeto de la misma, ya que el concesionario debe obtener los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones de los organismos públicos y/o municipales que para la ejecución de ciertas obras, trabajos o actividades exige la normativa vigente (aplica criterio del dictamen N° 74.462, de 2011).
A su vez, el artículo 10 de la Ley de Bosques -cuyo texto definitivo fue aprobado por el decreto N° 4.363, de 1931, del Ministerio de Tierras y Colonización- establece que con el objeto de obtener un mejor aprovechamiento de los Parques Nacionales y Reservas Forestales, CONAF podrá celebrar toda clase de contratos que afecten a dichos bienes y ejecutar los actos que sean necesarios para lograr esa finalidad. 
En este orden de ideas, una vez obtenida la concesión marítima, el recurrente sometió el proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un estudio de impacto ambiental, calificado favorablemente por la resolución exenta N° 33, de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antártica Chilena. Es importante destacar que su considerando N° 6.2, Otros, letra b), consignó que al situarse en el Parque Nacional Alberto M. De Agostini, previo al inicio de las construcciones el titular debía tener la aprobación de CONAF.
Por su parte, el dictamen N° 29.343, de 2006, pronunciándose sobre una solicitud del mismo señor Gamper Ringler, precisó que dicha aprobación ambiental comprende todas las obras y actividades a que se refiere el proyecto sometido a calificación, por lo que las materias que CONAF, en su calidad de administradora del parque nacional, puede convenir con el ocurrente, no pueden corresponder a los aspectos ambientales considerados en la resolución N° 33, ya citada, sino a aquellas que la ley ha puesto en la esfera de su competencia, que son complementarias y no se contraponen, por la especialidad de cada órgano.
Pues bien, de los documentos que se adjuntan al expediente y de lo señalado por los intervinientes, aparece que el recurrente no presentó los antecedentes requeridos por CONAF, razón por la cual dicha entidad no dio su aprobación al proyecto, necesaria para desarrollar el objeto para el cual se otorgó la concesión marítima.
Como consecuencia de lo anterior, es dable concluir que es el titular quien debe tramitar los permisos y autorizaciones que sean pertinentes para dar cumplimiento al objeto de la concesión, estando en conocimiento al menos desde el año 2003 -fecha de la resolución de calificación ambiental- que su proyecto se encontraba en un área protegida y que requería la aprobación de CONAF, como entidad administradora del parque nacional en que este se desarrollaría.
En razón de lo expuesto, atendido que no se advierte una actuación irregular o arbitraria del Ministerio de Defensa Nacional en el caso de la especie, procede desestimar la reclamación del peticionario. 



Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República