Dictamen N° 28462

Texto del dictamen

N° 28.462  Fecha: 08-V-2013

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Herman Pacheco, en representación, según expone, de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad del informe favorable evacuado por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), en relación con un equipamiento proyectado en el Parque Araucano, de la comuna de Las Condes, emitido en el marco de lo previsto en el artículo 5.2.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del respectivo Gobierno Regional Metropolitano.

Por su parte, el señor Daniel Silva Guzmán, en representación, según indica, de la Junta de Vecinos C-06, San Pascual de Las Condes, reclama que en la ejecución del proyecto se habría excedido la autorización otorgada por la SEREMI; que tanto el permiso de edificación N° 4, de 2010, de la Dirección de Obras Municipales de Las Condes (DOM), que lo ampara, como el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) aprobado para su otorgamiento, difieren de la obra en ejecución; que atendidas sus características, el proyecto debió ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y, por último, que la aprobación concedida por el Concejo Municipal respecto del mismo, dice relación con la concesión de un terreno para la ejecución de un parque acuático abierto a la comunidad, de modo que no puede entenderse conferida para la construcción de estacionamientos, restaurantes, parques de diversiones y centros de servicios, como sucedería en la especie.

En ese último sentido, los señores Rodolfo Palacios, Enrique Cisternas, Gabriel Zeballos y Rafael Arteche, y las señoras Francisca Leighton y Carlota de Orte, en representación, según indican, de las Juntas de Vecinos Portal de Los Dominicos, Plaza Valenzuela Llanos, San Carlos de Apoquindo, Bilbao Alto, Villa Los Dominicos C-21 y Presidente Errázuriz, respectivamente, además de formular inquietudes concernientes a los aspectos ya enunciados, solicitan que se investiguen las irregularidades a que aluden, en que habría incurrido la Municipalidad de Las Condes en el proceso de otorgamiento y ejecución de la referida concesión.

Finalmente, la señora Isabel Honold Tábora da cuenta de eventuales incumplimientos en la ejecución del antedicho proyecto.

Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la Municipalidad de Las Condes, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI, resulta menester consignar, en primer término, que de acuerdo al artículo 5.2.3.1. del PRMS, el referido Parque Araucano corresponde a un Parque Intercomunal perteneciente al Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación.

En seguida, que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que mediante el decreto alcaldicio sección 1a N° 4.734, de 2007, dicha municipalidad adjudicó a Entretenciones Boetsch S.A. una licitación pública realizada con el objeto de concesionar un sector del Parque Araucano de esa comuna, de propiedad edilicia, para el desarrollo de un Centro Recreacional Deportivo y que, atendido lo prescrito en el citado artículo 5.2.1. del PRMS, la empresa concesionaria solicitó el informe favorable de la SEREMI, el cual fue emitido por esa repartición mediante su oficio N° 4.764, de 2008.

Luego, que la DOM, por su resolución N° 6, de 2009, aprobó el respectivo anteproyecto de edificación para un equipamiento recreacional deportivo, el que consideraba un 0,02% de ocupación de suelo y un 0,02% de coeficiente de constructibilidad, y una superficie edificada total de 43.846,71 m2, de los que 42.346,71 m2 correspondían a construcción subterránea, y 1.500 m2 a construcción en nivel de superficie.

A continuación, que para efectos del otorgamiento del respectivo permiso de edificación y para la aprobación de una modificación del proyecto, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMITT) aprobó, respectivamente, dos EISTU. El primero, a través de su oficio N° 5.373, de 2009, que consideraba un total de 500 estacionamientos y una carga de ocupación máxima de 4.625 personas, y el segundo, mediante su oficio N° 404, de 2011, que contemplaba 650 estacionamientos y una carga de ocupación máxima de 5.686 personas.

Por último, es menester puntualizar que el proyecto a que se ha hecho mención se encuentra amparado por el antedicho permiso de edificación N° 4, de 2010, de la DOM -para el cual dicha unidad municipal tuvo en consideración el primer EISTU aprobado por la SEREMITT-, el que ha sido objeto de tres modificaciones, entre las cuales es importante destacar la aprobada mediante la resolución sección 6a N° 417, de 2010, de la DOM, que cambia su nombre de “Parque Acuático” a “Centro Recreacional Deportivo”, y la aprobada a través de la resolución sección 6a N° 164, de 2012, de la misma unidad municipal -para cuyo efecto se consideró al segundo EISTU citado-, que, en lo sustancial, aumentó la superficie edificada en 4.470,63 m2.

Establecido lo anterior, y efectuado el análisis de las alegaciones que se formulan, esta Contraloría General ha estimado pertinente manifestar lo que sigue:
 
1.- En relación con el informe favorable de la SEREMI, contenido en su oficio N° 4.764, de 2008, es del caso consignar que éste fue emitido en cumplimiento de lo prescrito en el referido artículo 5.2.1. del PRMS, cuyos incisos segundo y tercero disponen, respectivamente, que “Las condiciones técnico urbanísticas para las instalaciones y edificaciones complementarias como asimismo las zonas de estacionamientos, serán determinadas en los proyectos específicos cuya aprobación efectuarán las Direcciones de Obras Municipales correspondientes, previo informe favorable de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo”, y que “Igualmente, las construcciones que se emplacen en áreas de concesiones deberán contar, previo al permiso municipal, con el informe favorable de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo”.

Dicho informe favorable, cabe luego señalar, fue otorgado considerando que el proyecto a que se refiere correspondía a un equipamiento recreacional deportivo que contemplaba un 4,8% de superficie de ocupación de suelo y un 0,05% de coeficiente de constructibilidad, lo que se enmarca dentro de lo dispuesto en el artículo 5.2.3.1. del singularizado instrumento de planificación territorial, conforme al cual, en los parques que indica -entre ellos, el Parque Araucano- se permite desarrollar actividades cuyas instalaciones o edificaciones complementarias correspondan, en lo que importa, a la clase de equipamiento recreacional deportivo, y no excedan el 5,00% máximo de ocupación de suelo y el 0,05 de coeficiente máximo de constructibilidad.

En ese contexto, corresponde anotar que, a diferencia de lo que parece entender el señor Patricio Herman Pacheco, no se advierte que en su emisión se hubiere infringido lo previsto en los artículos 2.1.30. y 2.1.31. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, habida consideración de que el primero de los citados preceptos no resulta aplicable al parque de la especie, por no tratarse de un bien nacional de uso público, y de lo dispuesto en la segunda disposición aludida, que previene, en lo que interesa, que en los parques, plazas y áreas libres destinadas a área verde, que no son bienes nacionales de uso público, cualquiera sea su propietario, ya sea una persona natural o jurídica, pública o privada, “se entenderán siempre admitidos como destinos complementarios y compatibles los equipamientos Científico, Culto y Cultura, Deporte y Esparcimiento”.

En consecuencia, este Organismo Fiscalizador no tiene observaciones que formular en torno a tal informe favorable, siendo oportuno precisar que no obsta a ello la circunstancia de que el aludido proyecto contemple la instalación de restaurantes y otros equipamientos diversos al indicado, toda vez que a su respecto resulta aplicable lo prescrito en el artículo 2.1.33., inciso final, de la OGUC, según el cual, cuando un proyecto contemple actividades de dos o más tipos de equipamiento, se admitirán todas ellas si al menos dos tercios de la superficie edificada con tal destino fuere compatible con el uso de suelo contemplado en el Instrumento de Planificación Territorial, y las demás actividades no estuvieren expresamente prohibidas en el mismo. 

2. En lo concerniente a que el proyecto presenta diferencias con aquél considerado por la SEREMI para la emisión de su informe favorable, cabe anotar que acorde a los antecedentes tenidos a la vista, el proyecto autorizado por la DOM a través del citado permiso de edificación N° 4, de 2010, y sus modificaciones, contempla, en lo sustancial, menor superficie edificada a nivel de terreno, menos estacionamientos proyectados y una diversa distribución de los recintos, de los que tuvo presente la SEREMI al evacuar su oficio N° 4.764, de 2008. 

No obstante, siendo ello así, y dado que el proyecto da cumplimiento a los parámetros informados favorablemente por la SEREMI -referidos a uso de suelo, porcentaje máximo de ocupación de suelo y coeficiente máximo de constructibilidad, exigidos por el precitado artículo 5.2.3.1. del PRMS-, las diferencias advertidas no suponen un vicio que afecte lo obrado por la DOM. 

3. Por otra parte, respecto de la existencia de eventuales diferencias entre las obras ejecutadas y el permiso de edificación individualizado en el numeral que precede, debe, también, rechazarse la alegación que se efectúa, habida cuenta que aquéllas se encuentran amparadas en la mencionada resolución sección 6a N° 164, de 2012, a través de la cual la DOM, teniendo a la vista el EISTU aprobado por el oficio N° 404, de 2011, de la SEREMITT -que considera una carga de ocupación máxima de 5.686 personas y 650 estacionamientos-, autorizó una modificación de proyecto relativa, en lo esencial, a un aumento general de las superficies, al cambio en las alturas de niveles de terminación, en la geometría de las plantas y su distribución, en las circulaciones y en la volumetría exterior.

4. En lo referente a que el proyecto debió ingresar al SEIA atendido lo dispuesto en los artículos 10, letra h), de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y 3°, letra h.1.4., del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 2° del decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, debe advertirse que conforme al primero de tales preceptos, los proyectos o actividades, susceptibles de causar impacto ambiental en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse a dicho sistema son, entre otros, los proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas, y que según el segundo, para los efectos del caso, se entenderá por proyectos inmobiliarios aquellos conjuntos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea habitacional y/o de equipamiento, y que consulten la construcción de edificios de uso público con una capacidad para 5.000 o más personas o con 1.000 o más estacionamientos.

Siendo ello así, y considerando que, según los antecedentes disponibles, si bien en la especie se contempla un edificio de uso público, el proyecto ejecutado no sobrepasa los parámetros antes referidos de carga de ocupación -que, en definitiva, fue menor a 5.000 personas- y de estacionamientos -que finalmente fueron 566-, tampoco resulta del caso, desde este punto de vista, objetar lo obrado por la Administración en el marco del desarrollo de las correspondientes obras.

5. En cuanto a la alegación efectuada por los interesados, en orden a la falta de observancia, por parte del municipio, del artículo 37 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, N° 18.695, incorporado por la ley N° 19.425 -que le introduce modificaciones en lo relativo al subsuelo de los bienes nacionales de uso público-, es del caso consignar que del análisis de la historia fidedigna de la última ley citada, y en armonía con lo manifestado por esta Sede de Control en su dictamen N° 20.364, de 1997, tal disposición sólo resulta aplicable tratándose de bienes nacionales de uso público, lo que no acontece en la especie.

6. En lo que dice relación con la objeción que se formula, en el sentido de que la concesión que se otorgó incluyó la construcción subterránea del terreno licitado, en circunstancias que la respectiva propuesta pública no habría sido convocada con tal objeto, corresponde apuntar que las bases administrativas de la propuesta, en su acápite A.3.5, preveían expresamente la posibilidad de que los proponentes formularan consultas o solicitaran aclaraciones a las bases de la licitación, cuyas respuestas serían parte integrante de la documentación del proceso. El aludido pliego de condiciones agregaba que la entidad edilicia, de su propia iniciativa o en respuesta a una consulta o solicitud de aclaración planteada por algún proponente, se encontraba habilitada para enmendar, rectificar o adicionar las bases de licitación mediante aclaraciones.  

En este orden de consideraciones,  y dado que frente a la consulta N° 26 -formulada por la empresa finalmente adjudicada- relativa a si “las posibilidades de expansión en el uso del subsuelo, pueden ser mayores a los 10.000 m² de superficie”, la Administración respondió negativamente, haciendo presente que “en todo caso, el uso del subsuelo puede tener varios niveles dentro del área entregada en concesión”, no se aprecia objeción que formular acerca de la materia. 

7. Luego, en relación a las consideraciones que enuncian los peticionarios respecto de que el valor de la licitación, por la envergadura del proyecto en ejecución, importaría un perjuicio al patrimonio municipal, cabe manifestar que con arreglo a lo prescrito en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, esta Entidad Fiscalizadora se encuentra impedida para evaluar aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones administrativas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.688, de 2009, y 24.950, de 2011).

8. Finalmente, en cuanto a las diferencias que existirían entre el proyecto autorizado por la DOM y el considerado por el Concejo Municipal para la adjudicación de la licitación a que se ha hecho alusión, es menester consignar, primeramente, que según señalan las respectivas bases administrativas en su acápite A.2 “Antecedentes Generales de la Licitación”, el llamado tuvo por objeto la entrega en concesión de un predio municipal para la construcción, mantención y explotación de un centro recreacional deportivo para la comunidad. 

En seguida, que según consta del acta N° 25/2007, de la Comisión de Propuestas, de fecha 25 de julio de 2007 -que detalla las tres ofertas que cumplen con las bases-, el proyecto presentado por Entretenciones Boetsch S.A. comprendía, entre otros aspectos, un parque acuático con toboganes y juegos de agua, un domo cubierto traslúcido e “Indoor water park pool” -con fosa de buceo, río de agua lenta, piscinas y toboganes, piscina con olas, áreas de cumpleaños y escenario-, además de restaurantes, acuario, espacio de eventos, sala de fitness y spa, y 961 estacionamientos.

Por último, que el proyecto autorizado por la DOM, no obstante que también corresponde a un equipamiento recreacional, presenta diferencias significativas respecto de aquél señalado en el párrafo que antecede, fundamentalmente en relación con los recintos destinados a parque acuático.

En tales condiciones, y considerando, además, los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los participantes que rigen los concursos públicos, este Órgano de Fiscalización ha estimado necesario instruir un proceso disciplinario en ese municipio, a fin de determinar las responsabilidades administrativas que pudieren derivar de lo indicado precedentemente (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.119, de 2009, y 31.852 y 34.773, ambos de 2010).


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República