Dictamen N° 17203

Texto del dictamen

N° 17.203    Fecha:18-III-2013

La Contraloría Regional de los Ríos ha remitido a esta sede la petición de los señores Armando Marcial, Jorge Weke y Mauricio Durán y la señora Rosa Punulaf, en representación de las entidades que indican, solicitando que se revise la legalidad de las actuaciones realizadas por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), el Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP) y el Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC), respecto a la evaluación de impacto ambiental de los proyectos de la “Central Hidroeléctrica Neltume” y la “Línea de alta Tensión S/E Neltume Pullinque”, ambos de la comuna de Panguipulli.
Sostienen los peticionarios que durante el curso de la tramitación de los proyectos señalados, no se habrían respetado los términos del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1989, promulgado mediante decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, afirmando, además, que se han entregado dádivas, tendientes a obtener un pronunciamiento favorable de los miembros de comunidades mapuches cercanas, relativo a la construcción de tales obras, lo que ha provocado conflictos entre éstas.
Se requirieron informes del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Los Ríos y del Director Regional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena de esa misma región.
En relación con el marco normativo aplicable, cabe tener presente que el artículo 6° del Convenio N° 169 ya señalado, obliga a los gobiernos a efectuar consultas a los indígenas, a través de procedimientos apropiados e instituciones representativas, respecto a aquellas medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles directamente, sin establecer, de manera general y previa, una secuencia de fases y formalidades a seguir para tal fin, dejando la ejecución de tal compromiso internacional, a lo que establezcan las autoridades nacionales respectivas, que en el caso de nuestro país, se encuentra expresado en el decreto N° 124, de 2009, del entonces Ministerio de Planificación, que reglamenta el artículo 34 de la ley N° 19.253, a fin de regular la consulta y participación de los pueblos indígenas.
Asimismo, debe considerarse que el sistema de evaluación de impacto ambiental es un procedimiento administrativo reglado, previsto en la ley N° 19.300, en el que se contemplan mecanismos de participación y medios de impugnación de las resoluciones, a favor no sólo del titular o proponente del mismo, sino que también de las personas naturales o jurídicas que intervinieron en él, entre ellos, los indígenas afectados, estructurando oportunidades específicas para formular las observaciones respectivas, sin que en tal procedimiento puedan incorporarse trámites no previstos en la normativa, que, de cualquier forma, alteren la ordenación o secuencia procesal establecida por el legislador, pues si ello se verificase se infringiría el principio de juridicidad, conforme a los criterios expresados en los dictámenes N°s. 20.477 y 34.021, de 2003; 6.518, de 2011, y 71.968 y 80.276, de 2012, de este Órgano de Control.
Además, es necesario tener presente que, en virtud de lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 24 de la ley N° 19.300, el citado procedimiento concluye con una resolución que califica ambientalmente un proyecto o actividad, que si es favorable, certifica que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, situación que a la fecha no se ha verificado, según se pudo constatar de los antecedentes examinados, motivo por el cual, no se ha dictado la correspondiente resolución, ni respecto a la central hidroeléctrica, ni tampoco acerca a la línea de alta tensión Neltume/Pullinque, teniendo previsto como plazo para la evaluación el 24 de mayo de 2013 y el 18 de junio de este mismo año, respectivamente.
Por ello, estando aún pendiente la total tramitación del proceso de evaluación de impacto ambiental, no cabe que esta Contraloría General formule, por el momento, pronunciamiento alguno, sobre la materia.
En lo que se refiere a las supuestas dádivas en que habría incurrido la Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA Chile, en favor de miembros de otras comunidades indígenas de la zona, cabe tener presente que tal institución es una compañía privada, sobre la cual, en este tipo de materias, esta Contraloría General carece de facultades de fiscalización y sanción por la supuesta materialización de esta clase de conductas. A lo que debe añadirse, que en el caso específico no aparecen involucrados en las actuaciones denunciadas, funcionarios públicos, y por ello no se encuentra violentado el principio de probidad administrativa, contenido en el artículo 61, letra g), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, ni tampoco la prohibición consignada en el artículo 84, letra f) del mismo.
A mayor abundamiento, en  lo que atañe a la presentación formulada por doña Rosa Punulaf, en representación de la Comunidad Indígena Inalafken, cabe mencionar, que según los antecedentes tenidos a la vista, la solicitante presentó una acción de protección denunciando los actos y omisiones que, a su juicio, se han desarrollado en el curso del procedimiento de evaluación de impacto ambiental de la central hidroeléctrica proyectada en el lago Neltume, en contra de la extinta Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos, fundando su acción en la supuesta infracción del artículo 19, N°s. 2; 6; 8 y 21 de la Constitución Política, así como en una supuesta conculcación de la obligación de consultar a los pueblos indígenas involucrados, que supondría una violación a lo establecido en el artículo 6° del Convenio N° 169, ya citado. La referida acción de protección fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, el 24 de junio de 2011, en causa rol N° 264-2011, sentencia que luego sería confirmada por la Corte Suprema, el 5 de octubre de ese mismo año, bajo el rol N° 6245-2011, al conocer la apelación del fallo mencionado. 
En mérito a ello, la emisión de un pronunciamiento sobre la materia contraviene lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que impide a esta Entidad Fiscalizadora informar o intervenir en asuntos que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia o hayan sido resueltos por estos, como ocurre en la especie, criterio que se encuentra en armonía con lo manifestado en los dictámenes N°s. 78.077, de 2010, y 76.347 y 12.161, de 2012,  todos de este origen.
Por lo tanto, y considerando que el asunto sobre el cual versa la petición aún se encuentra pendiente de ser resuelto por la autoridad administrativa respectiva; que no se dan los supuestos para que este Órgano de Control investigue las supuestas dádivas denunciadas, y que, en lo que se refiere a la Comunidad Indígena Inalafken, la controversia ya ha sido resuelta por los tribunales de justicia, no le corresponde a esta Contraloría General, emitir un pronunciamiento en relación con las materias planteadas.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República