Dictamen N° 13554

Texto del dictamen

N° 13.554 Fecha: 28-II-2013
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Fernando Oyarzún Muñoz, consultando si determinadas disposiciones de la “Ordenanza Municipal Pomaire”, de la Municipalidad de Melipilla, se ajustan a derecho, agregando que no existiría la debida fiscalización del cumplimiento de algunas de las normas locales, tales como las relativas al comercio en la vía pública y al funcionamiento de estacionamientos de vehículos.
Requerida la Municipalidad de Melipilla, esta ha remitido copia de la respuesta que le dirigiera al reclamante con anterioridad y, asimismo, de la citada ordenanza, aprobada a través del decreto alcaldicio N° 2.063, del 13 de agosto de 2012.
Como cuestión previa, cabe recordar que, de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad que pueden dictar los municipios en el ámbito local, regulando a través de estas, materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones.
Enseguida, aunque el citado precepto legal faculta a las municipalidades para dictar ordenanzas, el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores requisitos o restricciones al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en contravención a los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagran el principio de juridicidad (aplica dictámenes N°s. 64.227 y 70.903, ambos de 2009; 55.154 y 36.118, ambos de 2010; y 76.135, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora).
En este orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia rol N° 1.669, de 2010,  considerando cuadragesimoséptimo, que la potestad normativa del municipio -expresada en la emisión de ordenanzas-, está subordinada, por una parte, a la Constitución y a la ley, lo que significa, se agrega, que está sujeta a dichas normas y no puede contradecirlas o invadir su ámbito propio de regulación. Por la otra -se puntualiza-, está subordinada a las normas que dicte el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Precisado lo anterior, resulta necesario referirse a las normas locales impugnadas por el peticionario.
En primer término se cuestiona el artículo 12, de dicho ordenamiento local, según el cual, “En Pomaire sólo se podrá plantar especies arbóreas nativas. Sin embargo, se podrá autorizar la plantación de otras especies, previo informe favorable de la Dirección de Aseo y/o Ornato y la Corporación Nacional CONAF.”. 
Sobre este aspecto, la Municipalidad de Melipilla afirma en su informe que dicho precepto es aplicable en los espacios públicos, áreas verdes y bienes nacionales de uso público susceptibles de ser objeto de plantación de especies arbóreas, sin que se haga extensible a inmuebles privados. 
En este orden de consideraciones, cabe anotar que mediante los artículos 3°, letra f), 5°, letra c), 9°, 25, letra c), y 63, letra f), de la citada ley N° 18.695, a las municipalidades les corresponde como función el aseo y ornato de la comuna, la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, las cuales a través de la dirección de aseo y ornato deberán propender a la construcción y conservación de las áreas verdes del territorio comunal, actuando, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulan la actividad del caso. 
De acuerdo con las normas legales referidas, cabe señalar, entonces, que el artículo 12 de la ordenanza local de que se trata, guardaría armonía con la función de aseo y ornato que la ley ha entregado a los municipios, y la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público, lo que en todo caso, no se desprende de su tenor literal, en atención a lo cual, la Municipalidad de Melipilla deberá adecuar su redacción, de modo de no inducir a equívocos.
En otro orden de consideraciones, se cuestiona la legalidad del artículo 3°, inciso segundo, de la citada ordenanza, que dispone que los propietarios, arrendatarios y locatarios deberán mantener permanentemente aseados sus sitios, evitando la acumulación en su interior, de malezas y escombros. 
Sobre el particular, es del caso recordar que según lo dispuesto en el artículo 3° de la aludida ley N° 18.695, dentro de las funciones privativas otorgadas a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, se encuentra la establecida en la letra f), relativa al aseo y ornato de la comuna.
Por su parte, el artículo 25, letra c) del mismo cuerpo legal, señala que a la unidad de aseo y ornato le corresponde velar, en lo que interesa, por la construcción, conservación y administración de las áreas verdes de la comuna.
A su vez, cabe hacer presente que el artículo 11, letra d), del Código Sanitario, establece que, sin perjuicio de las atribuciones que competen al Servicio Nacional de Salud, corresponde, en el orden sanitario, a las Municipalidades: reglamentar y controlar las condiciones de limpieza y conservación exterior de las casas-habitación, fábricas, edificios públicos, cuarteles, conventos, teatros y otros locales públicos y particulares.
En relación con la materia, es preciso indicar que el artículo 58 bis, inciso cuarto, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, prescribe que, una vez decretada la calidad de propiedad abandonada, las municipalidades estarán facultadas para intervenir en ella, pero sólo con el propósito de su cierro, higiene o mantención general. Por su parte, el artículo 2.5.1, inciso cuarto, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, reitera la señalada disposición.
De acuerdo con las normas legales y reglamentarias citadas, es posible sostener, entonces, que la función de aseo y ornato que la ley ha entregado a los municipios, en relación con los bienes nacionales de uso público que administra, es una función propia y especial de esas entidades comunales, lo que implica, por una parte, que no puede ser desarrollada con la participación de otros órganos de la Administración del Estado y, por otra, que no puede ser traspasada a los vecinos de la comuna, correspondiéndole su cumplimiento de manera exclusiva y excluyente (aplica criterio contenido en dictamen N° 3.102, de 2003).
Ahora bien, en lo relativo a la conservación del interior de los predios de particulares, las atribuciones de las entidades edilicias se encuentran contempladas únicamente para el caso de que dichos inmuebles sean previamente declarados abandonados, y con facultades exclusivamente para el cierre, higiene o mantención de estos, sin que la potestad otorgada en el aludido artículo 11, letra d), del Código Sanitario, se aplique al interior de los inmuebles.
En consecuencia, el referido artículo 3° deberá ajustarse a la normativa expuesta con anterioridad.
Por otra parte, se impugna la legalidad del artículo 19 de la normativa comunal en comento, en la cual se contempla que “Los trabajos de construcción, reparación o modificación, no podrán desarrollarse los días Sábados, Domingos o festivos en ningún horario, quedando este restringido al siguiente horario: De Lunes a Viernes entre las 08:00 y las 22:00 hrs.”
Al respecto, cabe hacer presente que el enunciado precepto dice relación con el artículo 3°, letra e), de la anotada ley N° 18.695, que señala, en lo pertinente, que corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, entre otras funciones privativas, aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo.
Luego, en lo vinculado con el aludido artículo 19, cabe hacer presente que, en concordancia con el artículo 4°, letra b), de la mencionada ley N° 18.695, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control ha concluido, entre otros, a través del dictamen N° 11.381, de 2006, que las municipalidades se encuentran facultadas para dictar ordenanzas en materias de medio ambiente, las que de ningún modo pueden desconocer las condiciones mínimas aseguradas por la ley o por las disposiciones dictadas por los órganos competentes en materia ambiental.
Pues bien, es menester señalar que el decreto Nº 146, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes Fijas, regula los niveles máximos permisibles de presión sonora corregidos y los criterios técnicos para evaluar y calificar la emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas hacia la comunidad, en cada zona y horario que define, como asimismo, el instrumento, procedimiento y condiciones de medición de aquellos.
En este contexto, el artículo primero,   N° 4, del citado decreto N° 146, de 1997, dispone que los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente fija emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder de los máximos establecidos en ese numeral, según los horarios y las zonas indicadas en dicho precepto.
Así las cosas, cabe señalar que, analizado el artículo 19 de la ordenanza que implementa una restricción horaria, es posible advertir que esta contraviene el mencionado precepto reglamentario, por cuanto fija horarios distintos a aquellos contemplados en el anotado decreto   N° 146, de 1997, sin distinguir por zonas, ni aludir al rango máximo permitido de presión sonora, razón por la cual deberá ajustarse a las referidas disposiciones que regulan la materia (aplica criterio contenido en dictamen N° 50.409, de 2012, de esta Entidad de Control).
Lo anterior, es sin perjuicio de lo indicado en los artículos 5.8.3., N° 4, letra a), y 5.8.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en el sentido que el constructor debe entregar, previo al inicio de la obra, un programa de trabajo de ejecución de las obras que contenga los horarios de su funcionamiento y que en casos fundados, la Dirección de Obras Municipales, atendiendo a las características del entorno y tomando en cuenta el programa presentado por el constructor de las obras, podrá ordenar la realización de ciertas faenas ruidosas dentro de un recinto cerrado y la disposición de otras medidas de mitigación del impacto del ruido, como asimismo, determinar las horas del día en que podrán realizarse faenas de carga y descarga en el espacio público (aplica dictamen N° 50.409, de 2012, de este origen).
En consecuencia, ese municipio deberá, a la brevedad, modificar los cuestionados artículos 3°, 12 y 19 de la citada Ordenanza Municipal Pomaire, ajustando su tenor a las disposiciones anotadas precedentemente, lo que deberá informar a este Organismo de Control dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
 Finalmente, en lo que dice relación con las denuncias formuladas por el reclamante en orden a que existirían diversos hechos que contravendrían la antedicha ordenanza y que no habrían sido debidamente fiscalizados por parte de la entidad edilicia de la especie, es dable expresar que el señor Oyarzún Muñoz se limita a aseverar la ocurrencia de dichos acontecimientos, sin aportar antecedente alguno en apoyo de tal acusación, por lo que este Órgano Fiscalizador debe abstenerse, por ahora, de emitir un pronunciamiento sobre las eventuales irregularidades que indica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.468, de 2011, de este origen).  

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República