Dictamen N° 72942

Texto del dictamen

N° 72.942  Fecha: 22-XI-2012

La Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena ha enviado a esta Sede Central, para su estudio, la resolución N° 19, de 2012, del respectivo Gobierno Regional, que promulga el Plan Regulador Comunal de Primavera, relativo a las localidades de Cerro Sombrero, Puerto Percy y Bahía Azul. 

Al respecto, cumple esta División de Infraestructura y Regulación con señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), los planes reguladores comunales como el de la especie constituyen instrumentos de planificación territorial que se encuentran sometidos a un procedimiento reglado de elaboración y aprobación, y cuyo contenido, también, se encuentra expresamente delimitado, fundamentalmente, en los aludidos cuerpos normativos. 

Cabe precisar, en ese orden de ideas, que con motivo del estudio de una serie de instrumentos de planificación territorial, esta Entidad de Control, a través de una numerosa jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.942, 28.001, 40.372 y 47.417, de 2008, 31.416, 32.020, 47.951, 47.952, 48.301, 54.958, 64.438 y 68.122, de 2009, 11.101, 33.853, 51.664, 54.034, 54.518, 56.188, de 2010, 13.473, 23.209, 23.212, 25.886, 42.651, 44.803, de 2011, y 20.830, de 2012-, ha efectuado diversas observaciones y precisiones respecto del alcance y sentido que debe darse a la preceptiva en vigor, atinente a los aspectos antes mencionados. 

Pues bien, del análisis del plan regulador comunal de la suma se advierte que el mismo no se ajusta a los referidos criterios jurisprudenciales y, por tanto, al ordenamiento jurídico pertinente, razón por la cual solo cabe, en el presente examen previo de legalidad, dar por reiteradas las observaciones y precisiones consignadas en dicha jurisprudencia, cuya existencia y contenido -atendido su carácter público- no ha podido sino ser conocida por parte de todos los órganos y funcionarios que participaron en su tramitación, para quienes su cumplimiento es obligatorio. 

Así, por ejemplo, en lo concerniente al procedimiento asociado a su elaboración y aprobación, procede consignar que no se adjunta la totalidad de los antecedentes que den cuenta de haberse llevado a cabo los trámites a que se refiere el artículo 2.1.11. de la OGUC., vgr., no consta que las comunicaciones a las organizaciones territoriales legalmente constituidas se hayan efectuado por carta certificada; tampoco que la convocatoria a la primera audiencia pública se haya verificado previo aviso de prensa; no coincide la fecha anunciada -3 de agosto de 2011- de una de las audiencias con la del acta de la misma; no aparece que se haya realizado la consulta al consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil; no hay constancia de haberse presentado o no observaciones por la comunidad, y en el informe técnico de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo no se advierte un pronunciamiento acerca de los aspectos técnicos del instrumento de planificación territorial en concordancia con la OGUC.
A su turno, en relación a la resolución aprobatoria del plan, cabe observar que en su resuelvo tercero se alude a un trámite no previsto en la normativa, y en el cuarto, no se dispone el archivo de los antecedentes indicados sino que solo la remisión de copias autorizadas. Además, en los vistos -en el N° 4- aparece la sigla "DEL" en relación a la ley N° 18.695; se omite -en el N° 5- el vocablo "Ley", y en el N° 8, la carta a que alude no consta que haya sido despachada por correo certificado.
Luego, en lo relativo a la Memoria Explicativa que incluye tanto los Estudios de Capacidad Vial, de Equipamiento Comunal y de Riesgos y Protección Ambiental a que se refiere el artículo 2.1.10. de la OGUC, como las fichas de los inmuebles de conservación histórica, se omite adjuntar una versión impresa, y la firma de los profesionales especialistas que elaboraron dichos estudios.
Lo propio cabe reparar sobre el Estudio de Factibilidad Sanitaria, en cuanto a que tampoco se adjunta una versión impresa y firmada por el profesional especialista, según lo prevenido en el citado artículo 2.1.10., y, además, no consta que se hubiere efectuado previa consulta a la empresa de servicios sanitarios, como lo exige el artículo 42 de la LGUC.
En cuanto a la Ordenanza Local, es del caso anotar que gran parte de sus disposiciones -vgr., sus artículos 1.3., 1.4., 3.2., 3.4., 3.5., 3.6., 3.9., 3.10., 3.11., 3.12., 4.1., 4.2., 4.3.1., 4.3.2., 4.3.3., 4.3.4 "Espacio Público y Áreas Verdes", 4.3.4. "Actividades Productivas", 4.5., 4.6., 4.7., 4.8., 4.9., 4.10., 4.11., 4.12., 4.15., 4.16., 5.1., 5.2., 5.2.1., 5.2.2., 5.2.3., 5.2.4., 5.2.6., 5.2.6.1., 5.2.8., 5.2.9., 5.2.10., 5.3.2.1., 5.3.3.1., 5.3.3.2., 5.4., 6.1. y 6.2.- regulan materias ajenas al ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, o bien, infringen o se apartan de la preceptiva aplicable.
En ese orden de ideas, debe observarse, a vía ejemplar, que no resulta procedente regular materias propias de la LGUC, la OGUC o de otros cuerpos normativos; remitirse o reproducir sus disposiciones -vgr. establecer disposiciones relativas a sitios arqueológicos, a obras de modificación de cauces, a las actividades complementarias al destino vivienda, replicar las normas sobre los usos de suelo infraestructura y equipamiento, apartándose, por lo demás, en algunos aspectos, de la preceptiva aplicable, y referirse a las Normas Técnicas para la definición de "áreas de restricción por emplazamiento de subestaciones eléctricas"; establecer competencias, atribuciones o responsabilidades a diversos organismos -vgr. requerir un pronunciamiento por parte del Ejército para la localización de construcciones en áreas de campos minados-; regular la edificación en los bienes nacionales de uso público en términos diversos de los previstos en el artículo 2.1.30. de la OGUC; regular los proyectos de cambio de uso de suelo en áreas rurales; determinar condiciones para el emplazamiento de cementerios fuera del área urbana; prohibir -de manera genérica- en el área urbana las plantas de tratamiento de aguas servidas o disponer condiciones para su emplazamiento en el área rural, establecer un polígono de seguridad y prohibir la edificación dentro de él. A ello, y sin perjuicio de lo expresado, cabe añadir que se citan disposiciones que se encuentran derogadas, tales como los decretos N°s. 379, de 1985, y 90, de 1996, ambos del Ministerio de Economía. 
En igual sentido, es menester observar que no resulta pertinente permitir en el área urbana determinados destinos o usos de suelo sin la correspondiente zonificación; excluir de los usos prohibidos a los existentes; condicionar las obras de infraestructura frente a determinadas vías; disponer características a los cierros en casos no previstos en el artículo 2.5.1. de la OGUC; establecer condiciones para los estacionamientos de buses y camiones, las playas de estacionamientos, los terminales de transporte público y de locomoción colectiva urbana y las estaciones de servicios automotor o bombas de bencina -tales como, fijar el emplazamiento frente a vías de determinado ancho o el ancho de los accesos a las vías públicas, regular el diseño de los accesos y de los espacios interiores o "exigir accesos con distancia mínima a las esquinas", establecer un porcentaje de superficie de arborización al interior del predio, y disponer que el tipo y número de especies arbóreas serán autorizados por la Dirección de Obras Municipales-; prohibir el emplazamiento de las estaciones de servicio automotor en bienes nacionales de uso público, y regular el almacenamiento, transporte y expendio de gas licuado. 

Asimismo, cabe objetar, en cuanto a las zonas e inmuebles de conservación histórica, que la regulación de las mismas se aparta de lo establecido en los artículos 2.1.18 y 2.7.8. de la OGUC. 

Luego, respecto de los antejardines, no corresponde admitir construcciones hasta en un 50% o que difieran de las permitidas por el artículo 2.5.8. de la OGUC; exigir calidad vegetal o cierro transparente en un 70% de su longitud y disponer un ancho mínimo de 3 metros para "su ejecución a voluntad del propietario". 

Tampoco corresponde definir los sitios eriazos; fijar competencias de la Dirección de Obras Municipales -tales como aprobar las características de los cierros en tales sitios eriazos, exigir a los proyectos "la debida materialización de los estacionamientos", y aprobar los pavimentos y soleras de los estacionamientos-; y regular sobre las exigencias energéticas de las construcciones. En lo referido al cuadro de estacionamientos, no procede fijar distintos estándares para un mismo destino; incluir a la vivienda unifamiliar como uno de estos últimos; exigir un número de estacionamientos para las viviendas sociales inferior al previsto en el artículo 8° de la ley N° 19.537; en las clases de salud y educación, distinguir entre instalaciones públicas o privadas; aludir al parámetro "aulas" en materia de cálculo de estacionamientos, y definir un "aula tipo". 

En seguida, no procede agregar los vocablos "máxima" o "mínima" a los conceptos de coeficiente de ocupación del suelo, coeficiente de constructibilidad y antejardín; establecer condiciones especiales, como estudios específicos de no contaminación del suelo aprobado por la "DOH del Ministerio de Obras Públicas" para los proyectos de construcción y de urbanización en la zona ZH Preferentemente Residencial, y autorizados "bajo las condiciones que el Municipio estime convenientes" en las situaciones que indica; incluir zonas de extensión urbana sin que se disponga mediante una disposición transitoria, con carácter de supletoria del instrumento de nivel superior o establecer en la zona ZEU una reserva para la extensión urbana; admitir como uso "solo la vivienda del cuidador"; prohibir el destino salas cuna y jardines infantiles en la zona ZPS en que se admite el equipamiento; incorporar una reseña descriptiva propia de la Memoria Explicativa en algunas de las zonas que se establecen; establecer zonas especiales de Ladera (ZP-1) y de Cauce (ZP-2) en las que se alude a la existencia de posibles riesgos naturales, sin que su regulación se ajuste a lo previsto en el artículo 2.1.17. de la OGUC -lo propio respecto de la Zona Especial de Borde Costero (ZP-3), que no se encuentra definida como un área de protección, conforme a los artículos 1.1.2. y 2.1.18. de la OGUC-; exigir un estudio de riesgos "visado por la autoridad competente" a los proyectos en la zona inmediata de 20 metros a la zona ZP-2 o que mediante el Certificado de Informaciones Previas se requiera un informe sobre la calidad del subsuelo o sobre posibles riesgos provenientes de las áreas circundantes y las medidas de protección que se adoptarán. 

En cuanto al límite urbano, cabe advertir que en su descripción, tratándose de la localidad de Cerro Sombrero, contenida en el artículo 2.2., se alude a un punto 16 que no se define en el mismo, ni en el respectivo plano. Además, en el cuadro del artículo 2.4., relativo a la localidad de Bahía Azul, la distancia entre el punto 4 y el 1 difiere de lo graficado en el correspondiente plano. 

Por otra parte, tratándose de la regulación de las áreas restringidas al desarrollo urbano, en general, se advierte que su contenido se aparta de lo dispuesto en el anotado artículo 2.1.17. de la OGUC. Así, en el estudio de riesgos incluido en la Memoria Explicativa, se describe un área por remoción en masa en la localidad de Cerro Sombrero sin precisar sus límites, de modo que la correspondiente regulación, contenida en el artículo 5.3.2.1., no resulta suficientemente fundada. Dicho estudio, además, precisa un área de riesgos por inundación generado por el río Sade, sin que se establezca como tal en la ordenanza local ni se grafique en los respectivos planos. Sin desmedro de lo anterior, no corresponde que la zona AR-1 sea precisada o modificada mediante los estudios que se indican, se fijen condiciones para su desafectación, o bien, se establezcan al efecto requisitos especiales distintos a las normas urbanísticas. 
En lo relativo a los campos minados, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, se advierte una doble regulación de los mismos, por una parte, en el artículo 5.3.2.2. -el cual se aparta de lo preceptuado en el mencionado artículo 2.1.17. de la OGUC, al disponer que "su ocupación futura está condicionada al 100% de la limpieza del predio"-, y por otra, en el artículo 3.11., que incluye una tabla cuyos polígonos sobre campos minados no coincide con lo graficado en los respectivos planos, ni con los estudios de riesgos de la memoria explicativa, los que, además, describen riesgos fuera del área urbana delimitada por el plan regulador comunal de que se trata (sectores Faro Méndez, Punta Espora, Punta Anegada y Faro Grande).
En otro orden de ideas, se aprecia que algunas disposiciones de la Ordenanza Local presentan errores de escritura, o bien, resultan ininteligibles, tales como, "Kmite", "Knea", "ast", "21.10 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones", "Datum 69" (Datum SAD69), "artículos 53.3.1", "ciclovtas", "Calle!"; se advierte que a continuación del artículo 3.6. sigue el artículo 3.8.; que se repite el artículo 4.3.4.; que el acápite Normas Generales sobre Usos de Suelo comienza con la expresión "ARTICULO 4.3." y el título Usos de Suelo y Normas Específicas para las Zonas Urbanas Consolidadas y de Extensión, con la expresión "ARTICULO 5.2.", y, por último, resulta incorrecto aludir al adosamiento como un sistema de agrupamiento, o que se utilicen las expresiones "distancia a medianeros" o "separación mínima a medianeros" para referirse a la norma urbanística distanciamiento. 

En lo concerniente a la vialidad, cabe advertir que el cuadro de vialidad contenido en el artículo 6.3.1. de la localidad de Cerro Sombrero indica en la respectiva columna que el ancho es "variable" para algunas vías, sin especificar en cuantos metros varía dicho ancho, vgr., Bernardo O'Higgins, Eduardo Simian, Mauricio Rivera, Ramón Serrano. M. Fagnano y Presidente Eduardo Frei M. Además, tales cuadros de vialidad presentan imprecisiones y discrepancias con el plano, vgr., no coincide la descripción de las vías Mauricio Rivera y Presidente Eduardo Frei M. con lo graficado en dicho plano; la descripción de la vía Percy resulta insuficiente para definir su tramo, el ancho de los tramos proyectados de las vías Mauricio Rivera, Proyectada 3 y Oriente no cumple con el ancho mínimo exigido a las vías colectoras por el artículo 2.3.2. de la OGUC, y respecto de las vías colineales denominadas Proyecto 2 y Juan Fierro, no se aprecia con certeza el término de la primera y el comienzo de la segunda, dado que en su descripción se utiliza a ambas recíprocamente para definir los límites de sus tramos. 

Se advierte, por otro lado, que no es materia del ámbito de competencia de los planes reguladores indicar que el ancho entre líneas oficiales de las vías que indica, "se determinarán de acuerdo a los respectivos planos de loteo y subdivisión" -artículo 6.1.-, y que en el artículo 6.2. se disponga que "los perfiles geométricos de las vías, así como el ancho de las calzadas, el diseño de sus empalmes, cruces a distinto nivel, etc. serán definidos en los respectivos proyectos" que indica. 

Por último, en relación con los planos, es dable anotar, según lo exigido por el artículo 2.1.10. de la OGUC, que carecen de las firmas correspondientes; que no se encuentra debidamente georreferenciado apartándose así de lo dispuesto en el artículo 2.1.4., inciso cuarto, de ese mismo cuerpo normativo, y que el DATUM de la cartografía base utilizado no corresponde con el indicado en el artículo 2.1. de la Ordenanza Local, de modo que las coordenadas indicadas en ésta difieren de las graficadas en los planos. Además, se omite trazar las cotas de terreno, lo que impide constatar los límites urbanos descritos en el artículo 2.2. de la Ordenanza Local. 

En mérito de lo expuesto, y haciendo presente que la Administración activa, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con los criterios ya establecidos por esta Entidad de Control en la antes individualizada jurisprudencia, procede que esa Contraloría Regional represente la resolución N° 19, de 2012, del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena, sobre la base de lo consignado en el cuerpo de este oficio.
 
Por orden del Contralor General de la República
Jefe Subdivisión Jurídica Subrogante
División de Infraestructura y Regulación