Dictamen N° 74462

Texto del dictamen

N° 74.462       Fecha: 28-XI-2011

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Muniain Rivas consultando sobre la procedencia de caducar la concesión marítima menor que indica -otorgada por decreto N° 319, de 2010, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas-, pues el objeto de la misma en el sector de playa que será rellenado artificialmente -puestos de ventas de pescados y mariscos-, no sería compatible con el uso de suelo fijado por los instrumentos reguladores de la zona y, en consecuencia, no se podrán cumplir las obligaciones establecidas en dicho decreto, especialmente en lo que respecta al inicio y término de las obras. 
Requerida al efecto, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas señala, en síntesis, que el otorgamiento de la concesión marítima en comento se ajustó plenamente a la normativa, pues la playa no se encuentra afecta al plan regulador comunal vigente. Agrega, que las obras autorizadas por el decreto que otorgó la concesión fueron iniciadas dentro de plazo, siendo interrumpidas por las autoridades comunales. Por último, añade que la iniciativa del procedimiento para caducar una concesión, como solicita el peticionario, corresponde a la autoridad marítima.
Por su parte, la Municipalidad de Puchuncaví, luego de aclarar que no fue consultada en el procedimiento concesional, indica que el equipamiento de caleta consignado en el N° 4 del citado decreto N° 319, de 2010, no se ajusta al plan regulador comunal que afectará al terreno de playa originado por el relleno autorizado en el decreto que otorga la concesión, pues se emplazará en la denominada zona especial costera cuya definición y usos permitidos se describen en la memoria explicativa y en la ordenanza local del plan regulador comunal. Asimismo, agrega que la concesionaria no cuenta con los permisos o autorizaciones municipales para la ejecución de obras, actividades o trabajos en el sector.
Sobre el particular, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda -sobre Concesiones Marítimas-, previene que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, conceder el uso particular en cualquier forma de las playas y terrenos de playa, entre otros sectores. Esta facultad aparece reiterada en el artículo 3° del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, reglamento del texto legal recién citado.
A su turno, el artículo 1°, N° 38, de ese cuerpo reglamentario define terreno de playa, estableciendo en su inciso tercero que se considerará como tal la playa y el fondo de mar, río o lago, que haya sido rellenado artificialmente por obras de contención que permitan asegurar su resistencia a la acción del tiempo y de las aguas. Más adelante, el inciso final de su artículo 7° añade que la ejecución de esos rellenos artificiales deberá estar expresamente autorizada en el respectivo decreto de concesión, el que dispondrá la correspondiente inscripción de dominio a favor del Fisco del terreno de playa que se forme como consecuencia de los mismos.

Enseguida, el artículo 11 del mismo decreto preceptúa que “las concesiones marítimas se otorgarán sin perjuicio de los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones que los concesionarios deban obtener de los organismos públicos y/o municipales para la ejecución de ciertas obras, actividades o trabajos, de acuerdo con las leyes o reglamentos vigentes, incluidos los de impacto ambiental cuando corresponda”, en tanto que su artículo 27 precisa los documentos y certificados que debe contener la solicitud de concesión marítima menor.
Por su parte, en relación con la caducidad de las concesiones marítimas, el artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, ya aludido, establece que son causales de caducidad, entre otras, el incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el decreto que otorgó la concesión. Agrega que cuando a juicio de la autoridad marítima la infracción no fuere grave, ésta podrá requerir al concesionario, amonestarlo, concederle un plazo de gracia, imponerle multas o disponer las demás medidas que el caso aconsejare a fin de que corrija la infracción antes de solicitar la declaración de caducidad. La misma normativa aparece regulada en el Título VIII del decreto N° 2, de 2005, precitado.
Pues bien, de las normas referidas se desprende que la decisión sobre el otorgamiento de una concesión marítima corresponde privativamente al Ministerio de Defensa Nacional, autoridad que debe someterse a los procedimientos que sobre la materia contempla el ordenamiento jurídico (aplica criterio de dictamen N° 65.515, de 2011). 
En ese sentido, y de conformidad con los artículos 1°, N° 38, y 7° antes transcritos, el decreto N° 319, de 2010, otorgó concesión marítima menor sobre un sector de playa de 1731,12 metros cuadrados, autorizando la ejecución de rellenos artificiales para albergar seis puestos de venta de pescado y mariscos, una cámara frigorífica, servicios higiénicos para el público, una oficina administrativa y un sector para estacionamientos. Las obras e instalaciones proyectadas debían iniciarse dentro de los 60 días siguientes a la entrega formal de la concesión y quedar terminadas dentro de los 12 meses posteriores a su inicio.
Como puede advertirse, el sector solicitado en concesión corresponde a playa de mar, por lo que no resultaba exigible acompañar un certificado de la Dirección de Obras Municipales respectiva sobre la compatibilidad del objeto de la concesión con el uso de suelo del área requerida, propio de las solicitudes de terrenos de playa urbanos,  siendo del caso hacer presente que la tramitación del decreto N° 319 antedicho fue revisada por esta Contraloría General, la que tomó razón de ese acto administrativo por encontrarse ajustado a derecho.
Ahora bien, no basta con la obtención de una concesión marítima para materializar el proyecto objeto de la misma, ya que, conforme se indica en el artículo 11 del decreto N° 2, de 2005, ya citado, el concesionario debe obtener los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones de los organismos públicos y/o municipales que para la ejecución de ciertas obras, trabajos o actividades exige la normativa vigente. 
En el caso en estudio, y según lo informado por la Municipalidad de Puchuncaví, el terreno de playa resultante de los rellenos autorizados se ubica en un área denominada zona especial costera del plan regulador de esa comuna, siendo de competencia de ese municipio examinar si el proyecto de que se trata se armoniza con el instrumento de ordenamiento territorial correspondiente y de acuerdo a ese examen otorgar o no los permisos o autorizaciones que correspondan para las obras contempladas en el objeto de la concesión marítima por la que se consulta.
En este orden de ideas, si el concesionario no obtiene los permisos correspondientes y como resultado de ello no puede dar inicio a las obras en tiempo y forma, incumple una obligación establecida en el decreto que otorgó la concesión, configurándose, en principio, una causal de caducidad. 
Pues bien, conforme lo previene el artículo 5° de la ley N° 18.575, es deber de los órganos de la Administración del Estado actuar coordinadamente, por lo que frente a la denuncia efectuada por el recurrente, corresponde que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante -a través de su Gobernación Marítima y Capitanía de Puerto- y la Municipalidad de Puchuncaví adopten las medidas que el caso requiera para determinar si las actividades proyectadas en el terreno de playa se ajustan al uso de suelo y si, en definitiva, pueden o no ser ejecutadas conforme con la normativa vigente, pues resulta necesario fiscalizar si el concesionario cumple con las obligaciones que le impone el decreto y definir si se configuran los elementos necesarios para caducar la concesión impugnada, caso este último en el que deberá iniciarse el procedimiento correspondiente.

Ramiro Mendoza Zúñiga	
Contralor General de la República