Dictamen N° 44459

Texto del dictamen

N° 44.459			Fecha: 14-VII-2011
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Gastón Eduardo Cortez Quezada, en representación de Salmones Pacific Star S.A., consultando sobre la legalidad de la resolución exenta N° 585, de 2010, de la Subsecretaría de Pesca, que rechazó la modificación de la concesión de acuicultura que indica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 78 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura y en el actual artículo 13 del decreto N° 320, de 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Reglamento Ambiental para la Acuicultura.

Manifiesta que habría cumplido con el requisito de distancia en cuya infracción se funda el rechazo, de no haberse dilatado por la Administración la tramitación de su solicitud, procediendo aplicar a su respecto el citado cuerpo reglamentario antes de la modificación efectuada por el decreto N° 397, de 2008, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca.
Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, sostiene que de acuerdo a la ley N° 18.892 los derechos del concesionario sólo nacen con el acto administrativo que los otorga y a partir de él, y en este sentido, expresa que la solicitud en comento no constituye por sí misma un derecho adquirido, por lo que de existir un cambio en la normativa atingente en el período comprendido entre la presentación y su resolución, la nueva regulación resulta plenamente aplicable.
A continuación, el Servicio Nacional de Pesca señala que el análisis de la materia corresponde a la Subsecretaría de Pesca, la que a su vez, junto con precisar que la solicitud en examen fue presentada el 12 de marzo de 2004, informa que en esa época se estaba realizando un reposicionamiento cartográfico en la Región de Los Lagos, modificándose en el año 2006 las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura. Posteriormente, se adecuaron las coordenadas geográficas de las concesiones otorgadas y de las presentaciones en trámite, incluida la del interesado, superándose de esa forma las imprecisiones que entorpecían la tramitación de concesiones en esa zona. 
Añade, que el informe técnico N° 3.027, de 2009, de su Departamento de Acuicultura, no recomendó la aprobación de la modificación requerida por no cumplir con la distancia mínima respecto de una concesión de acuicultura otorgada y vigente, lo que en definitiva se tradujo en el rechazo de la misma. 
Sobre el particular, el artículo 78 de la ley N° 18.892 dispone que recibida la solicitud por la Subsecretaría de Pesca, deberá verificarse si ella da cumplimiento, entre otros aspectos, a los requisitos de distancia con concesiones de acuicultura o solicitudes en trámite establecidos en los reglamentos. 
A su vez, el artículo 13 del citado decreto N° 320, de 2001, establecía, en lo que interesa y hasta antes de su modificación publicada en el Diario Oficial el año 2009, que los centros de cultivo con sistemas de producción intensivo ubicados en porciones de agua y fondo de mar debían conservar una distancia mínima entre sí de 2.778 metros, requisito que según la letra a) del inciso segundo del artículo en análisis, no era exigible si entre los límites de ambas solicitudes de concesión y/o concesiones el trazado de cualquier línea recta imaginaria se interrumpía por un accidente geográfico, incluso en las más altas mareas. 
Luego, el referido decreto N° 397, de 2008, modificó el decreto N° 320, de 2001, dando origen a la redacción actual del artículo 13 de este último cuerpo reglamentario que preceptúa que dichos centros deben conservar una distancia mínima entre sí de 1,5 millas náuticas, sin que dicha norma contemple excepción alguna a esta exigencia. 
Enseguida, el artículo 3° transitorio del decreto N° 397, de 2008, establece que la excepción que contenía la letra a) del inciso segundo del artículo 13 -fundada en la existencia de un accidente geográfico y que el mismo decreto eliminó-, se entendería vigente para las solicitudes que a la fecha de su publicación, esto es, al 15 de abril de 2009, contaran con proyecto técnico aprobado por la Subsecretaría de Pesca y aquellas a cuyos titulares se les hubiera requerido la información necesaria para la evaluación ambiental, de acuerdo al artículo 14 del decreto N° 290, de 1993, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura.
Como puede advertirse, la norma transitoria reguló expresamente la situación de las solicitudes en trámite que se encontraban en la excepción comentada antes de la modificación del artículo 13 transcrito, protegiendo sólo a las que contaban con resolución aprobatoria de proyecto técnico de la Subsecretaría de Pesca y aquellas a cuyos titulares se les hubiera requerido antecedentes para la evaluación ambiental, por lo que debe concluirse que quienes no se encontraban en alguna de estas hipótesis, no poseen derechos amparados por la normativa y, en consecuencia, sólo tenían una mera expectativa de acceder a lo solicitado.
A su turno, es del caso manifestar que las peticiones de modificación de concesiones de acuicultura al no constituir derechos adquiridos sino meras expectativas, se rigen por la legislación vigente al momento de resolverse el requerimiento. En tal sentido, cabe precisar que la data de la presentación no constituye un elemento que determine la normativa que debe aplicarse al aprobar la modificación correspondiente, toda vez que el principio de juridicidad obliga a la autoridad a someterse a la ley vigente al tiempo en que debe resolver la solicitud (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 17.117, de 2007 y 21.270, de 2001).    
Por su parte, y de acuerdo a lo informado por la Subsecretaría de Pesca, la regularización aludida previamente tenía por objeto superar las deficiencias de la cartografía utilizada en la acuicultura, las que por no tener referencia a puntos en la tierra adolecían de imprecisiones en relación a la realidad, lo que entorpecía la tramitación de las concesiones. Dicho proceso originó la modificación de los decretos que fijaron las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura y la adecuación de las coordenadas geográficas en cada una de las concesiones otorgadas y solicitudes en trámite.
En el caso en análisis, las adecuaciones descritas se materializaron por resolución exenta N° 1.133, de 2007, de la Subsecretaría de Pesca y por resolución N° 1.577, de 24 de julio de 2009, de la Subsecretaría de Marina, hoy Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.
De lo anterior aparece que la Subsecretaría de Pesca actuó conforme a derecho al dictar la resolución exenta N° 585, de 2010, que rechazó la solicitud de modificación del interesado, por cuanto no cumplía con las exigencias contempladas en la normativa aplicable para su aprobación. En efecto, la presentación en estudio, sobre ampliación de superficie, se ubicaba a menos de 1,5 millas náuticas con accidente geográfico de otro centro de cultivo con sistemas de producción intensivo, esto es, de una concesión de acuicultura ya otorgada y vigente, no encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el citado artículo 3° transitorio del decreto N° 397, de 2008, publicado el 15 de abril de 2009.
Finalmente, procede hacer presente que las disposiciones de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, se aplican con carácter supletorio cuando la ley contempla procedimientos especiales, situación que se configura respecto de la tramitación de las concesiones de acuicultura (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 62.339, de 2006 y 39.348, de 2007). 
Pues bien, la ley N° 18.892 en su Título VI, regula la tramitación de las concesiones de acuicultura, estableciendo un procedimiento especial que detalla los trámites a que deben sujetarse las respectivas peticiones y que difieren de los contemplados en la ley N° 19.880, manteniéndose su aplicación supletoria sólo respecto de aspectos que no pugnen con la naturaleza del otorgamiento que se requiere.
En consecuencia, cabe concluir que los plazos de la ley N° 19.880, que en opinión del recurrente se habrían incumplido, no resultan aplicables en la especie, sin perjuicio de señalar que la Subsecretaría de Pesca deberá investigar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieron generarse por la demora en la tramitación denunciada, conforme las obligaciones derivadas de la aplicación del principio de celeridad, reconocido en el artículo 7° de ese texto legal.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República