Dictamen N° 66406

Texto del dictamen

N° 66.406 Fecha: 27-XI-2009

Don Pablo Silva Paredes ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento relativo a la regularidad de la  resolución exenta Nº 547, de 2009, de la Subsecretaría de Pesca.

Ello atendido, en síntesis, que por medio de tal acto administrativo se habría autorizado a la empresa Inversiones Eleutera S.A., para importar ovas de la especie exótica bacalao del Atlántico (gadus morhua), sin condicionarla a los resultados del estudio sanitario con efectos de impacto ambiental cuya ejecución también se faculta en ese instrumento.

Asimismo, estima improcedente que una de las fases de ese estudio sanitario se lleve a efecto en circuito abierto, dentro de la concesión acuícola otorgada a la empresa Pesquera Camanchaca S.A. y añade que, en todo caso, para tal efecto, se requiere la previa modificación de la aludida concesión, e impugna, también, la circunstancia de que en dicho instrumento se haya autorizado a la empresa interesada para que, una vez aprobado ese estudio, pueda mantener los ejemplares respectivos en un cultivo experimental, puesto que ello no se encuentra previsto en la normativa correspondiente.

Enseguida, expone que la internación de la referida especie debe verificarse previo sometimiento al sistema de evaluación de impacto ambiental establecido en la ley Nº 19.300, atendido el tonelaje que los antedichos ejemplares alcanzarán una vez desarrollados.

Agrega que la mencionada decisión ha sido emitida sin sujeción a los plazos establecidos en el reglamento sobre internación de especies de primera importación, en los aspectos que indica, y añade que resulta improcedente que la misma señale validadores técnicos del estudio, comoquiera que esas labores no están previstas en la normativa correspondiente, y, además, porque sus honorarios serán pagados por la empresa interesada.

Por su parte, la Jefa del Área Social de la Dirección Sociocultural de la Presidencia de la República ha remitido a esta Entidad de Control una presentación del ocurrente, que contiene, en lo que interesa, las mismas argumentaciones.

Finalmente, el señor Silva Paredes consigna que las autorizaciones ya expuestas fueron obtenidas irregularmente, mediante tráfico de influencias.

Informando sobre el particular, la Subsecretaría de Pesca señala, en síntesis, que la empresa ya individualizada solicitó una autorización para importar la especie bacalao del Atlántico, a cuyo efecto se le requirió, de conformidad con la facultad conferida en el artículo 12 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, la previa ejecución de un estudio sanitario con efectos de impacto ambiental, a llevarse a efecto de acuerdo con los términos técnicos de referencia que la interesada debía formular, los cuales fueron ingresados por ésta, en definitiva, el año 2009, al cabo de diversas aclaraciones y modificaciones recabadas por la respectiva autoridad. 

Enseguida, consigna que el Departamento de Acuicultura de esa Subsecretaría, mediante su informe técnico Nº 187, de 2009, recomendó aprobar dichos términos de referencia, así como la internación limitada de ovas de la enunciada especie, con el objeto de desarrollar el estudio ya indicado, instrumento sobre cuya base se dictó la ya mencionada resolución exenta Nº 547, de 2009, pero advierte que esa decisión no constituye en modo alguno una autorización para la primera importación de la especie de que se trata.

A continuación, afirma que las actividades a que se refiere ese acto administrativo no tienen por objeto la producción de especies hidrobiológicas, de manera que no requieren sometimiento previo al sistema de evaluación de impacto ambiental.

A su vez, sostiene que si bien las actividades experimentales de acuicultura no se encuentran expresamente reguladas en la Ley General de Pesca y Acuicultura, el decreto Nº 319 de 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, “establece normas referentes a los centros de experimentación, validándose de esta forma la actividad experimental de especies hidrobiológicas cumpliendo con los requisitos ahí establecidos”.

En tal contexto, expresa que aun cuando la citada resolución exenta prevé que una vez aprobado el estudio de que se trata, “la peticionaria podrá mantener los ejemplares de Bacalao del Atlántico G. morhua, en un cultivo experimental en un centro de cultivo ubicado en mar, previa aprobación de esta Subsecretaría”, la efectiva ejecución de esa última actividad requerirá el previo cumplimiento de todos los requisitos normativos que le son exigibles, sin perjuicio de su previo sometimiento al sistema de evaluación de impacto ambiental antes citado, en su caso.

Por su parte, la Comisión Nacional del Medio Ambiente manifiesta, también en síntesis, que de conformidad con lo previsto en el artículo 10, letra n), de la ley Nº 19.300, en relación con el artículo 3°, letra n), del reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental, los proyectos y actividades asociados a recursos hidrobiológicos que deben someterse a ese procedimiento de calificación ambiental, están constituidos por la explotación, cultivo y plantas procesadoras de los mismos, sin aludir a su internación al país, de manera que no procede “que la actividad denunciada ingrese al sistema por dicho concepto”.

Asimismo, informa que el cultivo experimental ya mencionado deberá ser ingresado a ese sistema evaluatorio, en cuanto implique alguno de los proyectos o actividades detallados en las disposiciones recién citadas, “en particular, lo referido a los proyectos de cultivo de recursos hidrobiológicos a través de sistemas de producción extensivos y/o intensivos”, todo ello “sin perjuicio de la pertinencia de ingreso al SEIA de actividades o proyectos de Inversiones Eleutera S.A., asociados a los demás literales del artículo 10 citado”.

Por otro lado, la empresa Inversiones Eleutera S.A. se ha dirigido a esta Entidad de Control señalando, en resumen, que la resolución impugnada tiene por objeto autorizar la ejecución de un estudio sanitario con efectos de impacto ambiental y la internación limitada de ejemplares de la especie bacalao del Atlántico, añadiendo que tal investigación permitirá “contar con los antecedentes técnicos y empíricos sobre los posibles impactos sanitarios y ambientales que la introducción de esta especie causará en nuestro medio”, los cuales determinarán la futura decisión de la Subsecretaría de Pesca en orden a autorizar o no su primera importación al país.

Asimismo, manifiesta que los términos técnicos de referencia que le fueron solicitados por esa Subsecretaría fueron sometidos a las modificaciones que en diversas oportunidades solicitó esa entidad pública, ingresando su versión definitiva el 28 de enero de 2009, sin que el incumplimiento de los plazos previstos en la normativa pertinente hayan viciado la decisión impugnada, por cuanto los mismos no son fatales para la Administración del Estado.

Además, hace presente que la actividad antes descrita no se encuentra sujeta al sistema de evaluación de impacto ambiental, por cuanto no se trata de procesos productivos o actividades ligadas a éstos, circunstancia que no excluye la debida protección ambiental, que se resguarda en las disposiciones pertinentes del decreto Nº 730, de 1995, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que reglamenta las importaciones de que se trata.

A su vez,  indica que la segunda fase prevista en el estudio sanitario ya anotado, a ejecutarse “en una unidad de circuito abierto ubicada en el mar”, requiere “de una autorización ulterior de la autoridad”, la cual determinará, en su momento, las medidas de resguardo apropiadas, y agrega que su fundamento descansa en el propósito que la Ley General de Pesca y Acuicultura asigna al estudio ya aludido, y en la necesidad de llevarlo a efecto mediante las observaciones de campo y las actividades experimentales estadísticamente significativas a que se refiere el citado decreto Nº 730, de 1995, sin que, para alcanzar tales objetivos, la única opción contemplada en esa normativa sea la mantención de los especímenes en circuito cerrado.

En cuanto al cultivo experimental al cual se sometería posteriormente a los ejemplares de bacalao del Atlántico, para completar su crecimiento hasta la edad madura, señala que dicha posibilidad se encuentra prevista en las disposiciones que indica del decreto Nº 319, de 2001, del Ministerio del ramo, que prevé la figura de los centros de experimentación, y advierte que, en todo caso, dicho cultivo no ha sido autorizado por la resolución impugnada, sino que debe serlo mediante un acto administrativo posterior.

En relación con la materia, es necesario hacer presente que los artículos 11, 12 y 13 de la Ley General de Pesca y Acuicultura -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto N° 430, de 1991, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción-, establecen los requisitos generales para la importación de especies hidrobiológicas, así como las exigencias específicas para la primera internación de tales ejemplares, normativa que se encuentra detallada en el decreto Nº 730, de 1995, de dicha Secretaría de Estado, que aprobó el reglamento de internación de especies de primera importación.

  El artículo 11 de ese texto legal dispone, en lo que interesa, que “la importación de especies hidrobiológicas exigirá siempre la presentación, ante el Servicio Nacional de Aduanas, de los certificados sanitarios y otros que se determinen, previo informe de la Subsecretaría”, y añade, en su inciso segundo, que tales certificados deben ser “emitidos por las autoridades oficiales del país de origen”, en los cuales conste que los ejemplares correspondientes se encuentran libres de las enfermedades y cumplen con las condiciones a que se refiere, documentos que deberán ser previamente visados por el Servicio Nacional de Pesca. 

Asimismo, el inciso tercero de dicho precepto faculta a la  Subsecretaría de Pesca para “exigir, previamente a la importación de las especies, certificaciones sanitarias complementarias de confirmación, emitidas sobre la base de análisis realizados en Chile”, ello, “sin perjuicio de otras exigencias establecidas en leyes o reglamentos de la República”, en tanto que el artículo 12 del citado texto legal expresa que “la primera importación al país de una especie hidrobiológica requerirá, además de la autorización previa de la Subsecretaría”, conformarse al procedimiento que indica.

Su artículo 13 prescribe, también en lo que interesa, que anualmente la Subsecretaría deberá remitir al Servicio Nacional de Pesca y al Servicio Nacional de Aduanas una nómina de todas las especies cuya importación ha sido autorizada, de manera que “se entenderá que las especies no contenidas en dicha nómina son especies de primera importación”, situación en que se encuentra la especie gadus morhua.

En cuanto a los requisitos para proceder a dicha primera importación, el inciso segundo del precitado artículo 12 de la Ley General de Pesca y Acuicultura señala que, una vez solicitada por los interesados, la Subsecretaría, dentro del plazo de 60 días, podrá aprobarla con el mérito de los certificados antes aludidos, denegarla fundadamente por medio de una resolución que así lo exprese, o exigir, antes de pronunciarse, que se efectúe por cuenta y cargo del peticionario un estudio sanitario que incluya efectos del impacto ambiental.

En este último caso, el mencionado precepto prevé que dicho estudio tendrá “una duración no superior a un año”, término ampliable por una sola vez, hasta por un año, y efectuarse con la finalidad de “verificar la presencia de signos de enfermedades, o la ocurrencia de deterioro del ecosistema y la evaluación de ellos”, para lo cual la autoridad administrativa de que se trata “podrá autorizar una internación limitada de la especie”, encomendando al reglamento determinar “las condiciones y modalidades de los términos técnicos de referencia de los estudios, las entidades que lo efectuarán y los antecedentes que deben proporcionarse en la solicitud de internación de especies de primera importación”.

En este contexto, los numerales 5 y 6 del artículo 1° del decreto Nº 730, de 1995, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, ya individualizado, definen la “importación” como el “ingreso autorizado al país de una especie hidrobiológica, de conformidad a las normas legales y reglamentarias pertinentes”, y la “internación limitada”, como la "entrada al país de una pequeña partida de especies hidrobiológicas para la realización de un estudio sanitario, de conformidad a las disposiciones del presente reglamento”.

Precisado lo anterior, conviene advertir que el informe técnico Nº 187, de 3 de febrero de 2009, emanado del Departamento de Acuicultura de la Subsecretaría de Pesca, consigna que el 15 de diciembre de 2006, Inversiones Eleutera S.A., “solicitó autorización para importar y realizar actividades de cultivo con la especie bacalao del Atlántico”, y que dicha autoridad, mediante comunicación de 23 de agosto de 2007, le requirió, en forma previa a su pronunciamiento, hacer un estudio sanitario sobre esa clase de peces, bajo las condiciones ambientales propias del país, para cuyo efecto debía presentar los términos técnicos de referencia necesarios, documento que fue acompañado por la interesada el 23 de noviembre de 2007, el cual se sometió a sucesivas modificaciones, hasta su entrega definitiva, el 28 de enero de 2009.

Cumplidos tales trámites, la Subsecretaría del ramo dictó la resolución Nº 547, de 10 de febrero de 2009 -que se impugna en esta ocasión-, por la que se aprueban los mencionados términos de referencia, destinados a efectuar el estudio sanitario que incluya efectos del impacto ambiental antes citado, para lo cual se autoriza la internación limitada de ovas de la especie ya aludida, decisión que se ajusta a la preceptiva legal y reglamentaria antes detallada.

En efecto, cabe manifestar que la apuntada resolución exenta Nº 547, de 2009, autoriza a Inversiones Eleutera S.A. para realizar la importación limitada de 60 litros de ovas de la especie bacalao del Atlántico, “con el objeto de desarrollar el estudio sanitario con efectos de impacto ambiental que se autoriza”, por el término de un año, ampliable por igual plazo, lo cual concuerda con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y en el artículo 11 del citado decreto N° 730, de 1995, en tanto establecen que la misma resolución que aprueba los aludidos términos de referencia, autorizará la internación limitada de la especie a importar.

Distinta es la situación a que se refiere el artículo 14 del enunciado texto reglamentario -también prevista en el aludido artículo 12 de la Ley General de Pesca y Acuicultura-, en cuya virtud, una vez “finalizado el estudio sanitario, el peticionario deberá informar los resultados a la Subsecretaría, la que por resolución autorizará o denegará la primera importación de la especie”, hipótesis que, como es dable observar, se refiere a la autorización de primera importación, y no a la internación limitada con el específico objeto de realizar el estudio sanitario ya aludido, que es materia del acto administrativo impugnado en la especie.

En este punto, es dable advertir que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en la normativa pertinente, no ha viciado la emisión de la enunciada resolución Nº 547, de 2009. 

Lo anterior, por una parte, toda vez que de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N° 29.696, de 2008, y Nº 36.246, de 2009, de este Ente Fiscalizador, “los órganos integrantes de la Administración pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la preestablecida por las leyes y reglamentos, debido a que los términos que al efecto se contemplan, no poseen el carácter de fatales y, por ende, las actuaciones no serán privadas de validez cuando acontezca aquella situación”, y asimismo, por cuanto la presentación tardía de los términos técnicos de referencia ya aludidos no ha afectado esencialmente la finalidad del procedimiento en examen.

Ello, además, atendido que la entrega definitiva del mencionado instrumento se retrasó a consecuencia de las correcciones de que fueron objeto a fin de ajustarlas a las observaciones efectuadas por la autoridad administrativa a su respecto, de conformidad con las competencias que le corresponden.

Sobre la reclamación relativa al  numeral 13, inciso segundo, de la referida resolución exenta Nº 547, de 2009, que faculta a la empresa interesada para asesorarse, en el desarrollo del estudio sanitario ya aludido, por determinadas personas, “en calidad de validadores externos”, es necesario indicar que ni el citado artículo 12 de la Ley General del Pesca y Acuicultura, o el antedicho decreto N° 730, de 1995, prevén la intervención de la mencionada instancia de revisión, de manera que no corresponde a la autoridad administrativa establecerla, y tampoco, por cierto, señalar determinadamente a las personas en quienes pudieren recaer las designaciones respectivas.

La conclusión que antecede se encuentra reforzada por la circunstancia de que el artículo 14 del señalado texto reglamentario prescribe que los resultados del estudio deben ser informados a la Subsecretaría del ramo, sin que proceda, por ende, la mediación de una refrendación diversa y externa al juicio del servicio público responsable de la evaluación pertinente, como se desprende que ocurriría de aplicarse el inciso segundo del numeral 13 de esa resolución exenta Nº 547, de 2009.

En este sentido, conviene advertir que no procede asimilar a los denominados “validadores externos”, referidos en dicho apartado, con el equipo de trabajo a que alude el artículo 13 del decreto Nº 730, de 1995, el cual dispone que el estudio sanitario de que se trata deberá ser realizado por profesionales con los títulos o grados en las especialidades que indica, cuya elección y contratación incumbe exclusivamente al interesado, con la sola obligación de comunicar a la Subsecretaría sus antecedentes. 

 En lo tocante a las fases previstas para el estudio, es dable consignar que el numeral 8 de la nombrada resolución Nº 547, de 2009, de la Subsecretaría de Pesca, dispone que aquel se realizará, en primer término, “en una unidad de Circuito Controlado que se construirá en tierra”, esto es, según lo definido en el artículo 1°, Nº 3, del referido decreto Nº 730, de 1995, en un “sistema de mantención de especies hidrobiológicas que permite su aislamiento del ambiente acuático natural, impide el acceso y escape de individuos en cualquier fase de su desarrollo y cuyos efluentes son debidamente tratados antes de ser evacuados”.

Enseguida, el mismo numeral 8 de tal resolución prevé una segunda etapa, que se verificará “en una unidad en mar, donde se mantendrán ejemplares confinados en Balsas Jaulas, en la concesión de acuicultura otorgada a Pesquera Camanchaca S.A., mediante Resolución Nº 763 de 1995, de la Subsecretaría de Marina”, esto es en una etapa de “circuito abierto”, el cual es definido en el artículo 1°, Nº 2, del señalado decreto Nº 730, de 1995, como aquel “sistema de mantención de especies hidrobiológicas en ambiente natural, o cuyos efluentes son evacuados directamente a éste”.

En este punto, conviene consignar que el decreto Nº 730, de 1995, ya aludido, no excluye la posibilidad de que el estudio sanitario que regula se lleve a efecto en circuito abierto, sin perjuicio de que, por disponerlo así los artículos 15 a 17 de ese texto, el mismo necesariamente deba iniciarse en una “unidad de aislamiento”, de carácter controlado. 

Además, es dable tener en consideración que el artículo 18, inciso segundo, del antedicho texto normativo  ordena que los ejemplares de primera generación y sus descendencias sólo podrán ser destinados a circuito controlado.

También es necesario tener presente que el artículo 19 de la misma reglamentación -que precisamente se refiere al estudio sanitario con efectos ambientales- preceptúa, en lo que interesa, que “finalizado el período de aislamiento se deberá acreditar el estado sanitario de los ejemplares, mediante la respectiva certificación”, y añade, en su inciso final, que “de acreditarse una enfermedad de alto riesgo, los ejemplares no podrán en ningún caso ser destinados a circuito abierto”. 

De este modo, corresponde entender que la autorización otorgada para efectuar parte del estudio sanitario en circuito abierto se encuentra supeditada a verificarse las exigencias anteriormente expuestas, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos legales y reglamentarios necesarios a fin de mantener los respectivos ejemplares en el centro de cultivo de propiedad de la empresa Pesquera Camanchaca S.A.

Por otra parte, y en cuanto dice relación con lo establecido en el numeral 22 de la mencionada resolución exenta Nº 547, de 2009, de conformidad con el cual una vez finalizado el estudio sanitario tantas veces referido, “y en caso que éste sea aprobado, la peticionaria podrá mantener los ejemplares de Bacalao del Atlántico G. morhua, en un cultivo experimental en un centro de cultivo ubicado en mar, previa aprobación de esta Subsecretaría”, es del caso advertir, que los cultivos acuícolas de tal carácter se encuentran previstos en el decreto Nº 319, de 2001, que aprueba el reglamento de medidas de protección, control y erradicación de enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas.

En efecto, corresponde hacer presente que el artículo 1° del citado decreto Nº 319, de 2001, somete a sus disposiciones, entre otras, a las “actividades de experimentación”, y en su artículo 2°, Nº 6, define “centro de experimentación” como el “lugar e infraestructura donde se mantienen o cultivan especies hidrobiológicas en condiciones controladas, con fines experimentales en el ámbito sanitario, con excepción de aquellos vinculados a laboratorios farmacéuticos”, supuesto normativo en el cual se encuentra el cultivo experimental previsto en la resolución exenta Nº 547, de 2009, precitada.

En este sentido, es oportuno advertir que el artículo 25 del antedicho reglamento preceptúa que “las especies hidrobiológicas utilizadas por los centros de experimentación sólo podrán provenir de centros de cultivo autorizados o registrados o haber sido importados de conformidad con la normativa vigente”, de manera que, como es dable apreciar, no resulta procedente autorizar, ni aun en las condiciones previstas en la aludida resolución exenta Nº 547, de 2009, un cultivo de tales características respecto de la especie bacalao del Atlántico.

Lo anterior, comoquiera que para tal efecto se requiere, previamente, de una decisión expresa de la autoridad competente, destinada a autorizar la primera importación de ejemplares de esa clase, decisión que no será emitida como mera consecuencia de la aprobación del estudio sanitario que lleve a efecto la empresa Inversiones Eleutera S.A., el cual sólo constituirá, en su caso, uno de los antecedentes que la autoridad competente ponderará en su adopción.

Ello, sin perjuicio de que el ejercicio de labores acuícolas de carácter experimental se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos y la obtención de las autorizaciones que tales establecimientos de cultivo requieren, tanto en cumplimiento de la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus reglamentos, como de la normativa ambiental que, en su caso, y atendidas las condiciones previstas en el proyecto respectivo, sea menester.

Atendido  lo expuesto, resulta necesario que la Subsecretaría de Pesca proceda a la invalidación parcial de su resolución exenta Nº 547, de 2009, en cuanto no ha correspondido que en ella se otorgue la autorización que contiene su numeral 22, para la ejecución del cultivo experimental ya precisado, ni la mención de los validadores externos contenida en el inciso segundo de su numeral 13, en razón de su improcedencia, por los motivos ya expuestos.

Además, esa entidad pública deberá aclarar el numeral 8 de esa resolución exenta, señalando la circunstancia de que la segunda fase del estudio sanitario de impacto ambiental tantas veces aludido, se encuentra autorizada en términos condicionales, del modo anteriormente indicado.  

Precisado lo anterior, es necesario señalar que la internación limitada de ovas de la especie exótica ya mencionada, así como la realización del estudio sanitario de que se trata, ambas autorizadas en la referida resolución Nº 547, de 2009, de la Subsecretaría de Pesca, no corresponden a proyectos o actividades sujetos al sistema de evaluación de impacto ambiental.

Ello, atendido que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deben someterse a tal sistema, son los que enumera taxativamente el artículo 10 de la ley N° 19.300, y desarrolla el artículo 3° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por el decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República.

Así, el artículo 10, letra n), de la ley 19.300, enumera entre los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, a los “proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos”, enunciado cuyo contenido se detalla en el artículo 3°, letra n), del antedicho reglamento, el cual incluye en todos sus numerales, en cuanto atañe a las actividades de acuicultura, el concepto de producción anual esperada en los respectivos cultivos, hipótesis que, como ha sido dable observar, no resulta aplicable al estudio sanitario y la respectiva internación limitada de ovas ya referidos, puesto que la finalidad prevista, en ese ámbito, por la anotada resolución exenta Nº 547, de 2009, de la Subsecretaría de Pesca, es exclusivamente la verificación de una investigación científica y la internación limitada de las ovas ya enunciadas. 

Finalmente, es necesario hacer presente que, de los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General, no aparece acreditado que los funcionarios públicos a que alude el ocurrente hayan incurrido en conductas reñidas con la probidad, de manera que no procede formular un pronunciamiento sobre ese particular.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República