Dictamen N° 35681

Texto del dictamen

N° 35.681 Fecha: 06-VII-2009

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gustavo Andrés Cruzat Arteaga, solicitando que se determinen eventuales responsabilidades administrativas en el otorgamiento de permisos municipales que permitieron desarrollar un proyecto inmobiliario en el área de la Comuna de Vitacura que indica, la que de acuerdo con el Plan Regulador Metropolitano de Santiago -en adelante, PRMS-, tiene el carácter de Área de Preservación Ecológica.

Precisa que, por lo demás, la ejecución del proyecto en comento debió haberse sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y que ha implicado la tala de bosques nativos centenarios, transgrediéndose la normativa que protege ese recurso natural.

Requerido su parecer, la Municipalidad de Vitacura acompaña el informe de su Dirección de Obras Municipales, en el cual, en síntesis, se señala que el proyecto aludido correspondería a la urbanización de la tercera etapa del loteo del Fundo Lo Curro, efectuado en el año 1947; que, por ende, lo favorece la norma del artículo 8.1.3., inciso segundo, del PRMS; que se otorgó el permiso para obras de urbanización N° 19, de 2004, y que tales obras se recepcionaron mediante su resolución sección 10° N° 3, de 18 de mayo de 2007, de conformidad a las disposiciones contenidas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante OGUC); y que no se exigió al titular del proyecto someterlo al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en consideración a que no se trataba de un loteo, sino que sólo de una urbanización.

A su turno, la Corporación Nacional Forestal, servicio al cual también se requirió de informe, manifiesta que efectuó dos denuncias ante el Juzgado de Policía Local de Vitacura, las que dieron origen a las causas rol N° 98.189-11 y 100.527-11, por infracción del artículo 21 del decreto ley N° 701, de 1974, sustituido por el decreto ley N° 2.565, de 1979, que exige que cualquier acción de corta o explotación de bosque nativo deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por la Corporación. Añade, que el Servicio Agrícola y Ganadero, en virtud del artículo 4° del decreto N° 82, de 1974, del Ministerio de Agricultura, es el organismo competente para sancionar administrativamente la infracción a las normas de ese texto, esto es, la prohibición de corta de árboles y arbustos en la zona de precordillera y cordillera andina que indica, sector en que se ubica el proyecto en cuestión, servicio público que se encuentra informado de los hechos denunciados.

A instancias de haberse solicitado su opinión por esta Entidad de Control, la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región Metropolitana, a su vez, remite copia de los informes expedidos sobre la materia por los diversos órganos del sector público involucrados, acompañando copia del oficio N° 695, de 2008, por el cual el Consejo de Defensa del Estado le informa que ha deducido demanda por daño ambiental, en ejercicio de las facultades que le otorga la ley N° 19.300, la que ha sido radicada en el 13° Juzgado Civil de Santiago, caratulada "Fisco de Chile con Municipalidad de Vitacura y otros".

Finalmente, y a propósito de requerimientos en el mismo sentido, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo se limita a hacer una relación de los hechos denunciados y señalar que no ha tenido intervención en ellos, y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Agricultura adjunta oficios de la Corporación Nacional Forestal y del Servicio Agrícola y Ganadero, repartición, esta última, que no emitió el informe que también se le solicitó.

Sobre la materia, cumple esta Contraloría General con manifestar, en primer término, que en la especie debe tenerse presente que el proyecto de que se trata se emplaza en un Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, concretamente, dentro del Área de Preservación Ecológica, regulada por el artículo 8.3.1.1. del PRMS -definida como aquélla que será mantenida en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico-, y en la que, acorde con el inciso cuarto del mismo artículo, su uso se encuentra limitado a fines científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación.

Enseguida, y en relación con lo anterior -y con lo señalado en el informe de la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, aludido-, que el artículo 8.1.3. del referido instrumento de planificación territorial, luego de establecer que las construcciones y edificaciones ajenas al destino definido para cualquier territorio del Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, requerirán de la autorización de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, quien la otorgará previa consulta a los servicios que corresponda, y que en el caso específico de las Áreas de Valor Natural y/o de Interés Silvoagropecuario, se requerirá previamente de un informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura, dispone en su inciso segundo que "En los lotes ya inscritos en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, provenientes de loteos aprobados, emplazados en el Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, se podrá construir 1 vivienda con una superficie de hasta un 10% del tamaño del lote. En sitios de superficie inferior a 1.400 m2, esa vivienda podrá llegar hasta 140 m2, siempre y cuando cumpla con las normas contenidas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones".

Como es dable advertir, del inciso segundo del precepto en comento se desprende que para poder construir en el área señalada, la inscripción del respectivo lote debe haber sido efectuada antes de entrar en vigor el PRMS, y sustentarse en la aprobación de un loteo -y no de otro proceso de división del suelo-, circunstancias que no han sido debidamente acreditadas por la Municipalidad de Vitacura, por cuanto no adjunta las inscripciones del caso.

Sin desmedro de ello, y en lo que atañe a lo aseverado por la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, en orden a que el permiso de urbanización N° 19, de 2004, aludido, correspondería a la tercera etapa de un loteo aprobado por decretos de los años 1947, 1949 y 1950 -bajo la condición de ejecutar obras de urbanización que, en definitiva, según sostiene aquella unidad municipal, no se realizaron ni garantizaron-, cabe observar, por una parte, que ello no aparece de los antecedentes que se adjuntan y, por otra, que dicha situación no se condice con el otorgamiento del permiso en comento, efectuado conforme a las normas vigentes al año 2004.

Asimismo, procede observar que en ese permiso de urbanización se consigna que el proyecto de loteo tiene la calidad de urbano, en circunstancias que como se señaló -y como, por lo demás, se consigna en el oficio N° 3.572, de 2003, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo-, el predio afectado se encuentra fuera del i límite de extensión urbana, en un Área de Preservación Ecológica y, por ende, tiene carácter rural.

Similar observación corresponde efectuar en lo relativo al permiso de edificación N° 74, de 2007, otorgado en uno de los lotes a que hace alusión la referida Dirección de Obras, en cuanto se le asignan condiciones técnicas urbanísticas propias del área urbana regulada por el PRMS.

En un segundo aspecto cuestionado por el recurrente, para los efectos de determinar si el proyecto en comento debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cabe considerar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, mediante los dictámenes N°s 9.645, de 2006, y 13.432, de 2008, ha precisado que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra j), 8° y 9°, inciso primero, de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, el referido Sistema constituye un procedimiento que pretende identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos generados en el ambiente por aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental; en cualquiera de sus fases.

Luego, que de conformidad con el artículo 8°, inciso primero, del mismo cuerpo normativo, los proyectos o actividades señalados en su artículo 10° sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, disposición que se contiene en términos similares en el artículo 9° de ese texto legal, que, en lo que interesa, agrega que el titular de todo proyecto o actividad comprendido en el artículo 10° deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, para los efectos de obtener las autorizaciones correspondientes, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región en que se realizarán las obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecución.

A continuación, que el artículo 10°, aludido, señala los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, contemplando, en su letra p), la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.

Acorde la normativa citada, aparece que las obras de la especie, en forma previa a su ejecución, debieron someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que no consta que haya acontecido.

En diverso orden de ideas, es necesario tener presente que el decreto N° 82, de 1974, del Ministerio de Agricultura, prohibe la corta o aprovechamiento en cualquier forma de los árboles y arbustos que se encuentran situados en los terrenos ubicados dentro de los límites que señala, correspondientes a la zona de precordillera y cordillera andina, área en que se ubica el proyecto de que se trata.

En relación a esta materia y atendido lo establecido en el artículo 2° del referido decreto, los propietarios de los terrenos ubicados en dicha área de protección, deben contar con autorización del Servicio Agrícola y Ganadero, previo informe de la Corporación Nacional Forestal, para la corta de árboles y arbustos en los casos que indica.

Además, el Servicio Agrícola y Ganadero, Región Metropolitana, deberá ejercer la potestad que le confiere el artículo 4° del mismo decreto, en orden a sancionar administrativamente las infracciones acreditadas a dicha regulación, por cuanto ella le ha sido otorgada por el ordenamiento jurídico para los fines de resguardar la protección de los intereses generales que le han sido encomendados en el ámbito respectivo.

En otro orden de ideas, es preciso tener en consideración que el articulo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, citada, en armonía con el artículo 1.4.1. de la OGUC, previene que la construcción de obras de urbanización o de edificación de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, con las excepciones que señala la aludida Ordenanza.

También, que de conformidad al artículo 1.4.2. de la misma Ordenanza, además de los requisitos exigidos en ese texto normativo y en la ley respectiva, para los fines de la obtención, entre otros, de permisos y recepciones, procede requerir el cumplimiento de los requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes.

En concordancia con tales disposiciones, el artículo 24, letras a) y c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que a la unidad encargada de obras municipales le corresponden las funciones de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes -para cuyo efecto debe dar aprobación a los proyectos de obras de urbanización y de construcción, otorgar los permisos correspondientes, fiscalizar la ejecución de las obras, recibirse de las mismas y autorizar su uso-; y aplicar normas ambientales relacionadas con obras de construcción y urbanización.

En consecuencia, procede que el Alcalde de la Municipalidad de Vitacura ordene la instrucción de un sumario administrativo, para los efectos de determinar y hacer efectivas las responsabilidades administrativas involucradas en las irregularidades anotadas, en especial, la recepción de las obras de urbanización del permiso N° 19, de 2004, sin haberse exigido que tales obras se sometieran al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y el otorgamiento, en las condiciones consignadas, del permiso de edificación N° 74, de 2007.

Finalmente, es menester anotar que, no obstante lo concluido en el presente dictamen, al adoptarse las medidas de regularización que procedan, la autoridad administrativa deberá tener en cuenta el reiterado criterio de esta Contraloría General, manifestado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 53.290, de 2004, 8.630, de 2007 y 2.965, de 2008 -conforme al cual, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de sus órganos, de manera que las consecuencias de aquellas medidas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de tales actos-, además, por cierto, de lo preceptuado en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado.