Dictamen N° 59822

Texto del dictamen

N° 59.822	Fecha: 17-XII-2008

Don Miguel Inzunza Vargas, en representación, según expone, del Consejo Ecológico Comunal de Puchuncaví, solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución N° 112, de 2006, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Puchuncaví, por la cual se aprobó la construcción de obras fluviales en la ribera norte del Estero Campiche, por parte de la empresa AES Gener S.A., en el tramo comprendido en la vía F-30E y su desembocadura, así como la instalación de la central termoeléctrica "Nueva Ventanas" en un sector que correspondería a la zona de restricción primaría para el asentamiento humano denominada ZR-2, conforme al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso.

Consigna, además, que la resolución exenta N° 307, de 2007, por la cual la Comisión Regional de Medio Ambiente de Valparaíso aprobó el proyecto "Ajuste de la Disposición General de las Instalaciones de la Central Nueva Ventanas", habría sido emitida, precisamente, sobre la base de lo resuelto en la citada resolución N° 112, de 2006.

Por su parte, don Leopoldo Quero Villegas, en representación, según indica, de la Junta de Vecinos de Campiche, solicita que se deje sin efecto la resolución exenta N° 499, del año en curso, de la mencionada Comisión Regional, que aprobó el proyecto "Central Termoeléctrica Campiche", señalando que el emplazamiento de dicho proyecto se ampararía en la dictación de la referida resolución N° 112, de 2006, la que no se ajustaría a derecho.

Requerido su informe, la Municipalidad de Puchuncaví ha manifestado que la citada resolución N° 112, de 2006, fue emitida en consideración a lo dispuesto en los artículos 2.1.17. y 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, teniendo presente las conclusiones del documento denominado "Estudio Hidráulico y Diseño de Protecciones Fluviales Estero Campiche, Etapa 2: Proyecto de Protecciones Ribereñas Diciembre de 2006", presentado a ese municipio por la empresa AES Gener S.A.

Por su parte, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, también a requerimiento de este órgano Fiscalizador, emitió su parecer manifestando, en síntesis, que la aludida autorización municipal se ajustaría a la legalidad vigente, atendido lo establecido en los citados artículos de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Precisa, en este sentido, que el punto N° 5 de la circular 355, de 2006, DDU 173, -que emite instrucciones para la correcta aplicación del citado artículo 2.1.29.-, señala respecto de la expresión "redes y trazados", contenida en ese artículo, que equivale al conjunto de elementos organizados que permiten la distribución del servicio que prestan, desde el lugar de generación hasta el lugar de destino.

Se ha tenido también a la vista el oficio N° 162, de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Valparaíso, emitido a solicitud de esta Entidad Contralora, en el cual se indica, en lo esencial, que el proyecto "Ajuste de la Disposición General de las Instalaciones de la Central Nueva Ventanas" fue calificado favorablemente por esa entidad a través de la antedicha resolución exenta N° 307, de 2007, teniendo en cuenta el alzamiento de la restricción del uso de suelo ZR-2 dispuesto por la aludida resolución N° 112, de 2006, y lo manifestado, en el respectivo procedimiento de evaluación de impacto ambiental, por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso en su oficio N° 1.294, de 2007, en orden a que sería factible el emplazamiento del proyecto en la zona de que se trata si se da cumplimiento a las disposiciones contenidas en el inciso final del artículo 2.1.17., citado, no siendo necesaria, por otra parte, la modificación del respectivo plan regulador para definir usos de suelo en el área afectada, en atención a lo dispuesto en el artículo 2.1.29., también mencionado.

Sobre el particular, cumple esta Contraloría General con precisar que la referida zona de restricción ZR-2 fue introducida en el Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso mediante decreto N° 116, de 1987, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, como Zona de Restricción Primaria de riesgo para el asentamiento humano en la que sólo se permite el desarrollo de áreas verdes y de áreas recreacionales vinculadas a las actividades propias del uso de las playas, con sus instalaciones mínimas complementarias, calificadas como tales por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, como son, sombreaderos, camarines de carácter transitorio, etc. Asimismo, debe puntualizarse que dicha normativa prohíbe expresamente en esta zona el emplazamiento de balnearios o camping, transitorios o permanentes, comercio, oficinas, equipamiento de cualquier escala o tipo y vivienda.

Establecido lo anterior, y frente a la problemática que se analiza, corresponde consignar que el artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, luego de disponer que el tipo de uso infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinadas a infraestructura de transporte, sanitaria y energética -en este último caso, tales como centrales de generación o distribución de energía, de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc-, preceptúa, en su inciso segundo, que "Las redes de distribución, redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y en general los trazados de infraestructura se entenderán siempre admitidos y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes. El instrumento de planificación territorial deberá reconocer las fajas ozonas de protección determinadas por la normativa vigente y destinarlas a áreas verdes, vialidad o a los usos determinados por dicha normativa".

Tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa -vgr., a través de los dictámenes N°s 37.731 y 44.742, de 2007 y 13.529, de 2008-, la norma contenida en el aludido inciso segundo, sin embargo, sólo es aplicable a los trazados de infraestructura energética, pero no tratándose de sus instalaciones y edificios, criterio conforme al cual, cabe precisar, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo deberá ajustar las instrucciones contenidas en su circular 355, de 2006, DDU 173.

En ese contexto, dado que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad de Control, las obras respectivas no corresponden a trazados de infraestructura energética, cabe concluir que la autorización otorgada mediante la resolución N° 112, de 2006, de la Dirección de Obras Municipales de Puchuncaví, no pudo sustentarse en lo dispuesto en el referido artículo 2.1.29.

En lo que concierne, por otra parte, a la aplicación en la especie del citado artículo 2.1.17., debe consignarse que ese precepto establece que en los Instrumentos de Planificación Territorial que correspondan podrán definirse áreas de riesgo, cuando proceda y previo estudio específico, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, en las cuales se determinarán zonas no edificables o de condiciones restringidas para la edificación.

Añade, en su inciso quinto, que en los casos que la restricción para edificar se deba a razones de seguridad contra desastres naturales u otros motivos subsanables mediante la incorporación de obras de ingeniería u otras suficientes para tales efectos, un proyecto determinado podrá ser autorizado si de acuerdo a estudios fundados, elaborados por profesional especialista, cumple los requisitos y condiciones establecidas para ello, incluida la evaluación de impacto ambiental correspondiente.

Luego, en la situación que se examina, si bien se advierte que la empresa AES Gener S.A. presentó a la Municipalidad de Puchuncaví el Estudio Hidráulico y Diseño de Protecciones Fluviales Estero Campiche, emitido por IHS Ingenieros Civiles Limitada, el cual fue considerado para los efectos de otorgarse la autorización municipal que se cuestiona, no ha sido posible determinar los fundamentos técnicos del establecimiento de la zona de riesgo de que se trata y, por ende, la suficiencia del antedicho estudio para los efectos previstos en el último artículo aludido, toda vez que requerida a la indicada Secretaría Regional Ministerial una copia de la memoria del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, ésta aún no ha remitido tal documento, señalando, por su oficio N° 786, de 2008, que no ha sido posible encontrarlo.

En diverso orden de consideraciones, cabe dejar consignado que de los antecedentes de que dispone este órgano Fiscalizador aparece que se encuentra en trámite ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso el recurso de protección rol N° 317-2008, que incide en la juridicidad de la mencionada resolución exenta N° 499, de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Valparaíso -cuya legalidad también impugna uno de los recurrentes-, por lo que esta Entidad de Control, en conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Finalmente, se ha estimado menester anotar que, no obstante lo concluido en el presente dictamen, al adoptarse las medidas de regularización que procedan, la autoridad administrativa deberá tener en cuenta el reiterado criterio de esta Contraloría General -manifestado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 53.290, de 2004, 8.630, de 2007 y 2.965, de 2008-, conforme al cual, la invalidación de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de sus órganos, de manera que las consecuencias de aquellas medidas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de tales actos -como acontecería en la especie, pues consta que la empresa interesada en el permiso ha actuado conforme a éste, así como a lo que las autoridades competentes le informaron en respuesta a sus consultas, vgr., en los oficios N°s 683, de 2006, del Jefe de la División de Desarrollo Urbano y 199, de 2007, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso-, sin perjuicio, naturalmente, de las responsabilidades administrativas que puedan resultar comprometidas.