Dictamen N° 56465

Texto del dictamen

N° 56.465 Fecha: 28-XI-2008

Los diputados don Alejandro García-Huidobro, don Enrique Accorsi Opazo, don Guido Girardi Briere, don Juan Lobos Krause y el senador don Guido Girardi Lavín, representados por don Lorenzo Soto Oyarzún, se han dirigido a la Contraloría General, solicitando la invalidación administrativa de la resolución exenta N° 377, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente del Libertador General Bernardo O'Higgins, que acogió la Solicitud de Autorización Provisoria para el inicio del proyecto denominado "Central Hidroeléctrica Chacayes", cuyo titular es la empresa Pacific Hydro Chile S.A. En subsidio, requieren que se declare que la mencionada resolución no se ajusta a derecho.

Aducen que la referida autorización provisoria permitiría a la empresa titular del proyecto la ejecución de obras, sin evaluación previa de su impacto ambiental, al interior de la Reserva Nacional Río de Los Cipreses, en la comuna de Machalí, VI Región, tales como "Mejoramiento de camino de acceso del área del proyecto por Fundo Sierra Nevada, Construcción de núcleo base de¡ campamento principal y campamento de faenas para 80 personas, y Levantamiento topográfico de secciones transversales del río Cachapoal y de Los Cipreses en el sector de bocatomas, como parte de los estudios de investigación, al interior..." de dicha reserva; actividad, esta última, que implicaría intervenir sus recursos naturales, incluyendo la poda de especies vegetales. También señalan que se generarán alrededor de 30 kilos de residuos sólidos domiciliarios dentro del área protegida en comento.

Estiman que la legislación actual no permite la ejecución de obras destinadas a la construcción de una central hidroeléctrica al interior de una reserva nacional, amparándose para ello, entre otras normas, en los artículos 10 y 11 del decreto N° 4.363, de 1931, del Ministerio de Tierras y Colonización, que aprueba el texto definitivo de la Ley de Bosques (en adelante, la Ley de Bosques); 15 del decreto ley N° 1.939, de 1977, que fija Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado; 1°, 7°, 11 y 12 de la ley N° 18.362, que crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado; I N° 2 de la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América (en adelante, la Convención de Washington), promulgada por decreto N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y en los decretos N°s 259, de 1980, y 1.963, de 1994, ambos de la última de las Secretarías de Estado mencionadas, que promulgan la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, y el Convenio sobre la Diversidad Biológica; respectivamente.

En consecuencia, sostienen que para poder destinar una reserva nacional a un objeto distinto de aquel para la que fue creada -como sería la construcción de una central hidroeléctrica-, se requeriría de una ley que lo autorice, circunstancia que no se ha verificado en la especie.

Por su parte, la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, solicita a este Organismo de Control un pronunciamiento que determine si la Directora Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal tiene atribuciones para autorizar el ingreso a la aludida reserva nacional a representantes de la empresa Pacific Hydro Chile S.A., para la ejecución de estudios destinados a construir una línea base para el cuestionado proyecto hidroeléctrico, al tenor de los antecedentes que acompaña.

Requerida de informe, la Comisión Nacional del Medio Ambiente lo evacuó mediante oficio N° 81.139, del año en curso, en el cual expresa, en síntesis, que el marco jurídico aplicable a las reservas nacionales no prohíbe el desarrollo de emprendimientos económicos como los de la especie, siempre que se resguarden adecuadamente los objetivos de protección de la flora y fauna que precisa la Convención de Washington; y que la resolución exenta N° 377, de 2007, ya individualizada -complementada y modificada por resolución exenta N° 393, del mismo año-, que acogió la solicitud de autorización provisoria, fue dictada de conformidad a los artículos 15, inciso segundo, de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y 107 y siguientes del decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprobó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

A su turno, la Corporación Nacional Forestal, por oficio N° 187, del presente año, ha informado a este Organismo Fiscalizador que, en su calidad de administrador de las áreas silvestres colocadas bajo protección oficial y de entidad habilitada para otorgar los permisos sectoriales pertinentes dentro del proceso del sistema de evaluación de impacto ambiental, ha velado porque toda actividad que se desarrolle al interior de dichas áreas se encuadre en el marco legal y reglamentario que resulte aplicable. Agrega que el levantamiento topográfico -autorizado por la ya citada resolución exenta N° 377 se efectuó por la empresa titular del proyecto hidroeléctrico entre los días 5 de diciembre de 2007 y 9 de enero de 2008, bajo estricta supervisión del personal de la reserva nacional, sin poda de vegetación, y que los residuos sólidos domiciliarios generados se retiraron en cada visita fuera de los límites de la misma.

Por su parte, mediante oficio N° 168, del año en curso, el Servicio Nacional de Turismo informó también sobre la materia.

En seguida, don José Antonio Valdés Carmona, en representación de Pacific Hydro Chile S.A., titular del proyecto, mediante presentación N° 41.317, de 2008, luego de analizar la normativa aplicable, expone -en lo medular- los mismos argumentos esgrimidos por la Comisión Nacional del Medio Ambiente en el precitado oficio N° 81.139, que legitimarían la autorización provisoria otorgada a través de la resolución exenta N° 377, de 2007, antes indicada, así como la construcción de una central hidroeléctrica en la aludida reserva nacional. Añade que no es efectivo que los trabajos de investigación, efectuados en virtud de tal autorización, hayan ocasionado los impactos ambientales que alegan los parlamentarios recurrentes. Por último, hace presente que la mayor parte del proyecto se sitúa fuera del área protegida.

Cabe agregar que se han tenido a la vista también los antecedentes proporcionados por la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins.

Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que el N° 2 del artículo I de la Convención de Washington, entiende por reservas nacionales aquellas "regiones establecidas para la conservación y utilización, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dará a la flora y la fauna toda protección que sea compatible con los fines para los que son creadas estas reservas". Al respecto, es importante puntualizar que, además del amparo brindado a esas zonas, el ordenamiento jurídico contempla otras categorías de protección, tales como los parques nacionales, monumentos naturales, reservas de regiones vírgenes -referidas en los artículos I, III y IV del tratado internacional en comento-, y las reservas de bosques (o forestales) y parques nacionales de turismo -aludidas en los artículos 10 y 11 de la Ley de Bosques-, las que difieren, en su naturaleza y regulación, de las reservas nacionales,

En efecto, conforme a las respectivas normativas, y en lo que concierne a las reservas nacionales, en ellas se permite la utilización, bajo vigilancia oficial, de sus riquezas naturales, pudiendo, por lo tanto, llevarse a cabo emprendimientos económicos siempre que se otorgue a la flora y fauna allí existente una protección que resulte compatible con los fines para los que han sido creadas; mientras que tratándose de parques nacionales, se prohíbe expresamente la explotación comercial de dichas riquezas. Respecto de las reservas de regiones vírgenes está vedada toda explotación que tenga ese carácter; en lo que atañe a los monumentos naturales, son inviolables y se le da un amparo absoluto a la región, objeto o especie declarada como tal, y, finalmente, en el caso de las reservas forestales y de los parques nacionales de turismo regidos por la Ley de Bosques, su establecimiento tiene por objeto regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas especies arbóreas y conservar la belleza del paisaje.

De lo anterior se sigue, además, que sólo algunas de las normas invocadas por los recurrentes resultan aplicables a la situación en estudio.

Adicionalmente, cabe precisar que según lo dispuesto en el artículo 39 de la ley N° 18.362, que crea un Sistema de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, dicho cuerpo legal regirá a partir de la fecha en que entre en pleno vigor la ley N° 18.348, que crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables, cuyo artículo 19 prevé, a su vez, que esta última preceptiva, con la excepción allí indicada, "entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal a que se refiere la letra i) del artículo 4° o aquel mediante el cual apruebe su disolución"; circunstancias que no han acontecido, por lo que no procede aplicar la ley N° 18.362, antes aludida, pues aún no empieza a surtir efectos.

Ahora bien, mediante el decreto supremo N° 127, de 1985, de los Ministerios de Agricultura y Bienes Nacionales, se creó –al amparo de la Convención de Washington- la Reserva Nacional Río de Los Cipreses con el objeto de preservar y aprovechar racionalmente sus riquezas naturales y dar a la flora y fauna toda protección compatible con dichos fines, en razón de que el sector donde se emplaza reúne características y recursos naturales de gran relevancia, constituyendo una excelente representación ecológica en lo que respecta, entre otros aspectos, a la geomorfología de la zona.

De este modo, contrariamente a lo sostenido por los parlamentarios recurrentes, y tal como lo manifiesta la Comisión Nacional del Medio Ambiente en su oficio N° 81.139, del año en curso, ya citado, la utilización eficiente de los recursos hídricos existentes en la zona destinados a la generación de energía eléctrica mediante una central de pasada como la que se proyecta construir; configura una actividad económica lícita cuyo desarrollo no pugna con el objeto para el cual fue creada la reserva, siempre que se otorgue una debida protección a la flora y fauna del lugar.

Por otra parte, corresponde anotar que el inciso primero del artículo 8° de la ley N° 19.300 establece que los proyectos o actividades que indica "sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley".  Luego, la letra p) del artículo 10 del mismo cuerpo legal dispone que deberá someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental la ejecución de obras, programas o actividades en reservas nacionales, entre otros, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.

En seguida, es menester consignar que mediante resolución exenta N° 162, del presente año, la Comisión Regional del Medio Ambiente del Libertador General Bernardo O'Higgins, calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental y Adendas del proyecto denominado "Central Hidroeléctrica Chacayes", presentado por la empresa Pacific Hydro Chile S.A., consistente en la instalación y operación de una central de pasada de 106 MW de capacidad instalada -que se emplazará, parcialmente, al interior de la Reserva Nacional Río de Los Cipreses-, de manera que, al haberse otorgado el referido permiso, la cuestionada autorización provisoria -sancionada por la resolución exenta N° 377, que fuera complementada y modificada por la resolución exenta N° 393, ambas de 2007, de la aludida Comisión- ha dejado de producir efectos jurídicos, pues la vigencia de ésta se encuentra supeditada a lo que se resuelva en definitiva en el procedimiento de calificación ambiental principal.

Sin perjuicio de ello, corresponde hacer presente que, tratándose de proyectos o actividades ingresados al sistema como un Estudio de Impacto Ambiental, los artículos 15, inciso segundo, de la ley N° 19.300, y 107 y siguientes de su Reglamento, han previsto la posibilidad de autorizar el inicio de los mismos, precisamente, antes que la Autoridad Ambiental se pronuncie favorablemente acerca de la evaluación definitiva, previo cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios establecidos al efecto.

Por consiguiente, dicho mecanismo constituye un régimen legal de aprobación anticipado, excepcional, provisorio y parcial de la actividad o proyecto sometido a evaluación, de tal manera que la Comisión Regional del Medio. Ambiente se encontraba habilitada para otorgar el mencionado permiso transitorio, en tanto se cumplieran los requisitos legales y reglamentarios (aplica criterio contenido en dictamen N° 37.731, de 2007).

Luego, y en atención a lo expresado por los recurrentes sobre el particular, resulta útil anotar que, acorde a lo dispuesto en el parágrafo cuarto del punto N° 2 de la parte considerativa de la resolución exenta N° 377, de 2007, los únicos estudios de investigación autorizados provisoriamente al interior del área protegida antes individualizada, correspondieron a un levantamiento topográfico de las secciones transversales en el eje de los ríos Cachapoal y de Los Cipreses, específicamente en el sector donde se proyecta la instalación de las bocatomas, prohibiéndose expresamente la intervención de sus recursos naturales y la poda o corta de ejemplares arbóreos o arbustivos (puntos N°s 2.3, apartados tercero, quinto y noveno, y 4.3, párrafo cuarto, de los considerandos), mientras que las obras de mejoramiento del camino de acceso del área del proyecto por el Fundo Sierra Nevada, así como la construcción del núcleo base del campamento principal y del campamento de faenas para 80 personas, regulados en los puntos N°s 2.1.1 y 2.2 de los considerandos de la citada resolución exenta, se ejecutaron fuera de los límites de la reserva nacional.

Ratifica lo anterior, lo expresado por la Corporación Nacional Forestal en su oficio N° 187, del presente año, citado más arriba, en el sentido que los estudios antes aludidos fueron ejecutados sin poda de vegetación, siendo dable agregar que los ocurrentes no adjuntan antecedentes que acrediten una afectación de la vida vegetal de la reserva en los términos que aducen.

En la misma perspectiva, y en cuanto a los residuos sólidos domiciliarios generados por las actividades desarrolladas al interior de la reserva nacional, debe precisarse que, al tenor de lo previsto en el párrafo segundo del punto N° 2.6.2 de los considerandos de la resolución exenta N° 377, de 2007, ellos deben trasladarse diariamente a las instalaciones de la empresa titular del proyecto, para su posterior disposición final, aspecto cuyo cumplimiento fue verificado por la Corporación Nacional Forestal, según lo informado por dicha Entidad.

Finalmente, en lo que atañe a la consulta relativa a las atribuciones de la Directora Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal para autorizar el ingreso a la aludida reserva nacional a representantes de la empresa Pacific Hydro Chile S.A., para la ejecución de estudios destinados a construir una línea base para el proyecto hidroeléctrico de que se trata, corresponde manifestar que, acorde lo dispuesto en el N° 3 del decreto supremo N° 127, de 1985, ya individualizado, esa área protegida se encuentra bajo la tuición y administración de dicho organismo y, en consecuencia, se enmarca dentro de sus funciones controlar el acceso a ella.

En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que las actuaciones de la Comisión Regional del Medio Ambiente, antes indicada, y de la Corporación Nacional Forestal, no resultan objetables en los aspectos a que se refieren los recurrentes.