Dictamen N° 31219

Texto del dictamen

N° 31.219 Fecha: 7-VII-2008

Don Luis Alejandro Zamorano Soto, en representación de la Junta de Vecinos de Pedro de Valdivia Norte, Unidad Vecinal N° 12, Providencia, se ha dirigido a la Contraloría General solicitando la reconsideración del dictamen N° 57.550, de 2007, que desestimó una denuncia relativa a supuestas irregularidades que se habrían cometido con ocasión del contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Concesión Variante Vespucio - El Salto -Kennedy" (en adelante, variante VSK), adjudicado al grupo licitante compuesto por las empresas Taurus Holdings Chile S.A. y Hochtief Projektentwicklung Chile Limitada (Sociedad Concesionaria Túnel San Cristóbal S.A.), por decreto N° 1.129, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, de conformidad al decreto N° 900, de 1996, de la misma Cartera de Estado, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Alega que tal pronunciamiento incurre en una serie de contradicciones y que no dio respuesta ni se hizo cargo de los argumentos que indica, formulados en una presentación anterior (referencia N° 22.703, de 2007), los que se pueden resumir, básicamente, en las siguientes reclamaciones: a) que no es efectivo que el proyecto concesionado una dos caminos públicos, toda vez que el verdadero término de la variante VSK es Avenida El Cerro - y no Avenida Kennedy -, que por lo demás no ha sido declarada como tal, así como tampoco lo han sido los tramos de los cuales se compone su trazado; b) que el Parque Metropolitano de Santiago es un área protegida, de manera que cualquier proyecto que se desarrolle en su interior debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que establece la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; c) que los cambios al trazado primitivo de la obra concesionada, dispuestos por la resolución exenta N° 1.402, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas (en adelante, el proyecto modificado), permiten concluir que el nuevo trazado de la variante VSK no forma parte del Anillo Intermedio graficado en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago; d) que los trabajos de ensanche de Avenida El Cerro, que complementarán el proyecto modificado y que se vinculan con supuestas modificaciones en el sector sur de la obra en construcción, no han sido aprobadas mediante el correspondiente acto administrativo, que no se está dando cumplimiento a los artículos 32 y 39 de la Ley de Concesiones, que no se encuentran incluidas en la resolución exenta N° 1.402, de 2006; y que, en relación con los cambios efectuados en la zona norte del proyecto concesionado, no se ha dado cumplimiento al artículo 19 del mismo cuerpo legal; y e) que, para modificar las características de las obras y servicios contratados se invocaron razones de interés público y urgencia - según consta del párrafo primero del considerando de la aludida resolución exenta -, lo que resulta contradictorio con lo manifestado por el Ministerio de Obras Públicas en su ORD. N° 941, de 2005, que señala que una eventual modificación del contrato de concesión en comento debe ser propuesta por la firma concesionaria.

Sobre el particular, cumple manifestar que, a pesar que las consideraciones planteadas por el recurrente en esta oportunidad -en general- sólo tienden a abundar sobre aspectos ya invocados con anterioridad, sin que aporten nuevos antecedentes de hecho o derecho que permitan variar el criterio sustentado en el oficio impugnado, se ha estimado oportuno complementar el citado pronunciamiento en el sentido que más adelante se indica.

Precisado lo anterior, serán analizadas a continuación las reclamaciones formuladas por la unidad vecinal en el mismo orden expuesto precedentemente:

a) El proyecto concesionado no cumpliría la función de unir dos caminos públicos, toda vez que el verdadero término de la variante VSK es Avenida El Cerro - y no Avenida Kennedy -, que, por lo demás, no ha sido declarada como tal, así como tampoco lo han sido los tramos que conforman su trazado.

Resulta útil aclarar que esta petición se vincula con el supuesto incumplimiento del artículo 24 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, de 1964 y del DFL MOP N° 206, de 1960, en que habría incurrido esa Secretaría de Estado al dictar el decreto N° 3, de 2004, que declaró camino público la variante VSK en los tramos que señala, aspecto que fue abordado en el punto N° 6 del cuestionado pronunciamiento.

En esta oportunidad, la Junta de Vecinos fundamenta su reclamo, por una parte, en los artículos 2.2.2.2 y 2.3.1.1 de las Bases Técnicas, al indicar que el estándar de la nueva vía se une con la Avenida El Cerro como "vía expresa", con dos pistas por calzada y con una velocidad de diseño de 80 km/hr, mientras que la que enlaza con el puente Lo Saldes (Avenida Kennedy) tiene una pista por calzada y su velocidad de diseño es entre los 30 y los 50 km/hr. Se sustenta también en algunas notas de la memoria y de las especificaciones técnicas del proyecto modificado que redundan en lo ya señalado. Por otra parte, añade que la salida de Avenida El Cerro presentaría mayores flujos vehiculares en comparación con el puente Lo Saldes, lo que ratifica que aquella vía es el verdadero término de la variante VSK, y no esta última.

Al respecto, cabe hacer presente que la Avenida El Cerro constituye una alternativa de salida de la vía concesionada y que su mayor velocidad de diseño y su flujo vehicular probablemente superior al de Avenida Kennedy, técnicamente, no son elementos determinantes a la hora de definir el inicio o el término de la variante, máxime si se considera que la menor velocidad de diseño de esta última se justifica por la sinuosidad del trazado, es decir, la restricción obedece a problemas geométricos.

Adicionalmente, el peticionario reitera un sinnúmero de aparentes inconsistencias y contradicciones entre el decreto N° 3, de 2004 -que ya fue tomado razón por esta Entidad de Control por estimarse ajustado a derecho -, la mencionada resolución exenta N° 1.402, de 2006, las bases de licitación y los ORDS. N°s 3.940, de 2003, y 459, de 2006, ambos de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, entre otros, que, al igual que los razonamientos que anteceden, pretenden probar que el proyecto concesionado no cumple la función de unir dos caminos públicos. Así, por ejemplo, se cuestiona el concepto de "enlace" utilizado en tales instrumentos, como también la discordancia en los mismos acerca de los códigos asignados a las vías Avenida Dorsal y Héroes de La Concepción, argumentaciones que fueron debidamente ponderadas - en un contexto general - con anterioridad por personal técnico especializado de este Organismo Fiscalizador, sin que se advirtiera reproche que formular.

b) El Parque Metropolitano de Santiago es un área protegida, de manera que cualquier proyecto que se desarrolle en su interior debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que establece la ley N° 19.300.

Debe señalarse que los fundamentos invocados en esta oportunidad se tuvieron en cuenta por este órgano Contralor al atender presentaciones anteriores formuladas en similares términos por el interesado, materia abordada en el punto N° 2 del oficio cuya reconsideración se solicita, de modo que no corresponde emitir un nuevo pronunciamiento.

c) Los cambios al trazado primitivo de la obra concesionada, dispuestos por la resolución exenta N° 1.402, de 2006, permiten concluir que el nuevo trazado de la variante VSK no forma parte del Anillo Intermedio graficado en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago.

Una vez más, la referida unidad vecinal basa su pretensión en las inconsistencias y contradicciones que, a su juicio, existirían entre el decreto N° 3, de 2004 y los ORDS. N°s 3.940, de 2003, y 459, de 2006, y los planos, entre otros - es decir, los mismos antecedentes que se mencionan en la letra a) precedente -, documentación que fue analizada en su oportunidad; aspecto ya resuelto en el punto N° 1 del dictamen objeto de reclamación.

d) Los trabajos de ensanche de Avenida El Cerro, que complementarán el proyecto modificado y que se vinculan con supuestas modificaciones en el sector sur de la obra en construcción, no han sido aprobados mediante el correspondiente acto administrativo; no se está dando cumplimiento a los artículos 32 y 39 de la Ley de Concesiones; no se encuentran incluidos en la resolución exenta N° 1.402, de 2006; y, en relación con los cambios efectuados en la zona norte del proyecto concesionado, no se ha dado cumplimiento al artículo 19 del mismo cuerpo legal.

Al efecto, conviene puntualizar que las alteraciones en el sector sur fueron sancionadas por resolución exenta N° 3.749, de 2007, de la Dirección General de Obras Públicas, acto administrativo que dispuso, por razones de interés público y urgencia, la modificación del contrato de concesión en comento, en el sentido de proceder a la construcción de las obras de vialidad complementaria del proyecto denominado "Ensanche de Avenida el Cerro y Puente sobre el, Río Mapocho", de acuerdo a lo previsto en los artículos 19 de la mencionada ley y 69 de su Reglamento, fijado por decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas.  No obstante, es menester señalar que la Administración debe dar estricto cumplimiento a tales normas, en orden a dictar a la brevedad el correspondiente y fundado decreto supremo.

Asimismo, es preciso hacer presente que el Ministerio de Obras Públicas, en lo sucesivo, deberá dictar el decreto respectivo con la debida oportunidad, en los términos a que se refiere el dictamen N° 16.051, de 2008, de esta Contraloría General.

En seguida, respecto del incumplimiento de los artículos 32 y 39 de la Ley de Concesiones, no se advierte con exactitud de qué manera la Secretaría de Estado antes individualizada habría vulnerado dicha normativa, toda vez que ambos preceptos se refieren, en lo que interesa, a la forma en que han de otorgarse concesiones de bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados al desarrollo de áreas de servicios, lo que no aparece que acontezca en la especie.

Por otra parte, corresponde puntualizar que, tal como lo afirma el recurrente, la tantas veces citada resolución exenta N° 1.402, de 2006, no incluye intervenciones en el sector sur de la obra en construcción.

En lo que atañe a la supuesta infracción al artículo 19 de la Ley de Concesiones, en relación con los cambios efectuados en la zona norte del proyecto concesionado, cumple señalar que tales variaciones fueron incorporadas en el convenio complementario N° 1, sancionado mediante decreto N° 508, de 2007, del Ministerio de Obras Públicas, instrumento que fue tomado razón por esta Contraloría General, por encontrarse ajustado a derecho.

e) Para modificar las características de las obras y servicios contratados se invocaron razones de interés público y urgencia - según consta del párrafo primero del considerando de la aludida resolución exenta -, lo que resulta contradictorio con lo manifestado por el Ministerio de Obras Públicas en su ORD. N° 941, de 2005, que señala que una eventual modificación del contrato de concesión en comento debe ser propuesta por la firma concesionaria.

Es del caso manifestar que la calificación del interés público y de la urgencia, que permite sancionar modificaciones contractuales, con prescindencia de si lo propone o no la concesionaria, corresponde a la autoridad administrativa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General. Precisado lo anterior, es útil anotar que, en la especie, el Director General de Obras Públicas estimó de interés público y de urgencia llevar a cabo los cambios en el sector norte, dado que tales modificaciones permitirán la adecuada inserción del proyecto concesionado en su área de influencia, presentando ventajas de diseño, urbanísticas y ambientales, con el consiguiente beneficio a la comunidad, en los términos consignados en los considerandos de la aludida resolución exenta N° 1.402, de 2006, todo lo cual aparece suficientemente fundado.

Finalmente, cabe hacer presente que el hecho que no se hayan atendido individual y pormenorizadamente cada una de las alegaciones formuladas por el recurrente en sus sucesivas presentaciones, no implica que este Organismo de Control no haya examinado exhaustivamente dichos planteamientos. Al efecto, resulta necesario puntualizar que tales argumentaciones se sistematizaron y analizaron según la naturaleza de las presuntas irregularidades denunciadas.

En mérito de lo expuesto, se desestima la reconsideración formulada por el reclamante, y se confirma y complementa el dictamen N° 57.550, de 2007, de esta Entidad de Fiscalización, en los términos antes indicados.