Dictamen N° 21359

Texto del dictamen

N° 21.359	Fecha: 7-V-2008

Los señores F.P.  y P.P. solicitan a esta Contraloría General un pronunciamiento respecto de supuestas irregularidades en el proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, denominado "MPRC-LB-09 Centro Cordillera: Farellones, La Parva, El Colorado y Valle Nevado".

Expresan los recurrentes que el aludido proyecto resultaría contrario a derecho, por cuanto la Municipalidad de Lo Barnechea presentó una Declaración y no un Estudio de Impacto Ambiental, en contravención a lo dispuesto en las letras d), e) y f) del artículo 11° de la ley N° 19.300, en armonía con los prescrito en la letra p) del artículo 10° del mismo cuerpo legal.

Agregan que la mencionada modificación permite proyectos en una zona declarada monumento nacional mediante decreto supremo N° 937, de 1973, del Ministerio de Educación, y que por ello el municipio carecería de facultades legales para alterar la competencia que en esa materia la ley N° 17.288 entrega al Consejo de Monumentos Nacionales.

Además señalan que el aludido proyecto vulnera lo establecido en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que declara esa zona "Área de Valor Natural Silvestre Protegida, Preservación del Recurso Nieve".

Al respecto, la Municipalidad de Lo Barnechea, mediante ORD.ALC. N°1095/06, de 2006, y ORD.ALC. N°56, de 2007, informa que las áreas urbanas del "Centro Cordillera" se encuentran definidas en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, el cual establece normas transitorias que permiten usos de suelos mixtos, porcentajes de ocupación de suelo en relación a la pendiente del terreno, una densidad bruta mínima de 150 hab/há y una densidad bruta máxima de 300 hab/há.

Sostiene también la Entidad Comunal que la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, mediante ORD. N° 1879, de 22 de junio de 2006, precisó que la declaración de Santuario de la Naturaleza del predio denominado "Yerba Loca" solamente se aplica a territorios silvestres o rústicos y no a las áreas urbanas del "Centro Cordillera" actualmente en proceso de incorporación al Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea.

Finalmente, hace presente que el Consejo de Monumentos Nacionales se encuentra participando en el proceso de evaluación ambiental de la propuesta en examen.

Por su parte, el Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, mediante ORD. N° 2144, de 2007, señala que cualquier desafectación o modificación de deslindes de un Santuario de la Naturaleza debe realizarse vía decreto del Ministerio de Educación, previa aprobación del Consejo de Monumentos Nacionales, y que en la actualidad los centros de ski Farellones, El Colorado, La Parva y Valle Nevado están dentro de los límites del Santuario "Yerba Loca".

Concluye precisando que, a su juicio, cualquier instrumento de planificación territorial debe hacerse cargo de la existencia de áreas protegidas, y que la fijación o modificación de la extensión y/o densidad de áreas de vocación urbana dentro de un Santuario de la Naturaleza requiere contar con la autorización del precitado Consejo.

Sobre el particular, es preciso manifestar en primer término que el decreto N°937, de 1973, del Ministerio de Educación, declaró Santuario de la Naturaleza al fundo "Yerba Loca".

Por su parte, el Plan Regulador Metropolitano de Santiago reconoció al referido Santuario bajo la denominación de áreas silvestres protegidas del numeral B3, "área de valor natural y/o de interés silvo agropecuario", comprendidas en la letra B del área restringida o excluida al desarrollo urbano del plano RM-PRM-92/1 B, delimitando en forma gráfica al interior de éste, áreas de expansión urbana, las que tienen como usos de suelo zonas habitacionales mixtas y también equipamiento complementario "centro deportivo de nieve".

Enseguida, cabe agregar que la Ordenanza del aludido Plan norma estas áreas de valor natural en el capítulo 8.3, estando las áreas silvestres protegidas, específicamente los Santuarios de la Naturaleza, regulados por el artículo 8.3.1.1, que permite los usos de suelo de equipamientos que indica, y cuyo párrafo 5° señala que las normas para las actividades del párrafo precedente serán definidas caso a caso por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, conforme a sus características y a los estudios aprobados por los organismos competentes que corresponda.

A su vez, el artículo 4.3 del título 4° del aludido Plan Regulador Metropolitano prescribe como norma genérica y para efectos de aplicación de dicho plan y mientras no se actualicen los Planes Reguladores Comunales y definan sus propias metas de población, que al área urbanizable de Lo Barnechea le corresponde una densidad bruta mínima de 150 y máxima de 300 hab/há.

De lo expuesto se advierte que el planificador estableció usos de suelo susceptibles de desarrollar en un área que denominó de expansión urbana - fijando en forma transitoria densidades - y en un área silvestre protegida, ambas dentro del Santuario "Yerba Loca".

Por otra parte, conforme al artículo 31 de la ley N°17.288, que establece las normas que corresponde aplicar a los sitios declarados Santuarios de la Naturaleza, corresponde al Consejo de Monumentos Nacionales autorizar en forma previa los trabajos de construcción o excavación y las actividades que pudieran alterar el estado natural de esos sitios. El inciso quinto del mencionado precepto legal exceptúa de dicha normativa aquellas áreas que el Ministerio de Agricultura declare parques nacionales o que tengan tal calidad a la fecha de publicación de esa ley.

En ese contexto normativo, cabe puntualizar que el problema que debe dilucidarse es determinar los efectos jurídicos de la aplicación de los instrumentos de planificación territorial a una zona declarada Santuario de la Naturaleza por la legislación mencionada.

Para resolver el asunto planteado, es necesario precisar, en primer término, que los procesos de planificación territorial, de acuerdo al artículo 27 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, persiguen orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socioeconómico.

Agrega el inciso tercero del artículo 41 del cuerpo legal mencionado, que el plan regulador "es un instrumento constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento".

De lo anterior se colige que la planificación urbana, en todos sus niveles, debe concretarse en regulaciones de carácter general, esencialmente modificables, que en el intertanto solamente originan una mera expectativa -la posibilidad de construir-, pero de los cuales pueden derivarse derechos legítimamente adquiridos por los particulares en la medida que se dicten los actos de efectos particulares que la propia normativa estime idóneos para esos efectos.

A ese respecto, cabe precisar que el artículo 1.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en armonía con lo preceptuado en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, previene que la construcción de obras de urbanización o de edificación de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, con las excepciones que señale la aludida Ordenanza.

Por lo tanto, el mero hecho de que una zona se rija por un instrumento de planificación urbana que fije usos de suelo, porcentajes de ocupación de suelo, densidades, etc., no implica en caso alguno que con ello se autorice la realización de "trabajos de construcción", en los términos señalados en la ley N°17.288, pues, como ya se consignara, para ello se requiere, por regla general, la obtención del pertinente permiso de edificación.

Respecto de la procedencia de un Estudio o una Declaración de Impacto Ambiental para el proyecto en examen, requerido el informe correspondiente, este fue expedido por la CONAMA Metropolitana, mediante ORD. N° 2.949, de 2006, a través del cual informa a esta Contraloría General que el proyecto aludido fue retirado por el proponente del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Ahora bien, no obstante que corresponde a la autoridad ambiental competente, en este caso la COREMA Metropolitana, analizar esa materia, sin perjuicio de las potestades que puedan corresponder a esta Contraloría General, cumple hacer presente que según el criterio contenido en el oficio N° 6.438, de 2006, de esta Entidad de Control, puede distinguirse entre Plan Regulador como instrumento normativo y los proyectos inmobiliarios que se desarrollen en el sector que éste regule.

Por otra parte, cumple hacer presente que carece de fundamento en derecho pretender que la declaración de Santuario de la Naturaleza de un predio solamente se aplica a terrenos silvestres o rústicos y no a sus áreas urbanas, pues el artículo 31 de la ley N°17.288 únicamente excluye de su aplicación a los parques nacionales. Además, conforme a dicho razonamiento, bastaría con extender el área urbana a todo el predio para poner término a la mencionada declaración, sin atenerse a los procedimientos legales previstos en la materia.

Al margen de lo anteriormente expuesto, tampoco puede sostenerse que el proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal en examen altere la competencia que la ley N°17.288 entrega al Consejo de Monumentos Nacionales, pues de las normas analizadas fluye que dichas potestades son distintas de las otorgadas al planificador territorial.

En conclusión, si bien el proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, denominado "MPRC-LB-09 Centro Cordillera: Farellones, La Parva, El Colorado y Valle Nevado" puede regular una zona declarada Santuario de la Naturaleza, debe reconocer y respetar la existencia y los objetivos de dicho Santuario, y su reglamentación dentro del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, sin perjuicio de las competencias que poseen la COREMA Metropolitana y el Consejo de Monumentos Nacionales para pronunciarse con posterioridad respecto de los proyectos que se desarrollen en el sector.