Dictamen N° 13432

Texto del dictamen

N° 13.432 Fecha: 27-III-2008

Don RH, en representación de Operaciones Casino del Sur S.A. se ha dirigido a esta Contraloría General impugnando la legalidad de la resolución exenta N° 126, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Bío Bío (COREMA del Bío Bío), que aprobó la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto "Barrio Brisa del Sol", presentado por la empresa Ingeniería y Construcción San Andrés Ltda., por cuanto estima que el mismo debió ser objeto de un Estudio de Impacto Ambiental.

Ello, toda vez que el referido proyecto se emplazaría en parte del área correspondiente al humedal Rocuant, circunstancia que, en su concepto, no fue tenida en cuenta al emitir la respectiva decisión administrativa, la cual, por ende, infringiría el artículo 11, letra b), de la ley N° 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, y el artículo 6°, letras k), I), n) y p) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República.

Asimismo, indica que dicha resolución transgredió lo dispuesto en el artículo 9° del referido cuerpo reglamentario, atendido que el área de emplazamiento del proyecto respectivo se encontraría próxima a una zona de la comuna de Talcahuano declarada oficialmente como de valor natural, sujeta, por ende, a la protección a que se refiere el señalado precepto, y añade que el aludido resguardo proviene, además, de la necesidad de aplicar la "Estrategia Nacional para la Conservación y Uso Racional de los Humedales en Chile", establecida por las autoridades ambientales de conformidad con las normas de la Convención Internacional sobre la Biodiversidad.

A continuación, indica que se efectuó dicha calificación favorable a pesar de que algunos servicios públicos que participaron en la respectiva evaluación formularon observaciones al proyecto en base a dicha circunstancia, y de que el Informe Consolidado de Evaluación de la COREMA del Bio Bio expresó que habría procedido su ingreso bajo la forma de un Estudio de Impacto Ambiental, a fin de despejar las dudas iniciales de parte del Comité Revisor, a lo cual agrega que la mencionada resolución N° 126, de 2007, no estaría fundada, y que además impone determinadas condiciones para la ejecución del proyecto, las cuales son propias de tales estudios.

Ahora bien, y como cuestión previa, es necesario consignar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad de Control, "Barrio Brisa del Sol" es un proyecto de desarrollo inmobiliario con usos residenciales y de equipamiento, situado en un terreno de 160 hectáreas, emplazado al costado poniente del aeródromo Carriel Sur, y adyacente a la autopista Concepción-Talcahuano, en cuya área se ejecutará, además, el proyecto "Marina del Sol", que en 2006 obtuvo un permiso de operación de casino de juego.

Enseguida, cumple agregar que la resolución N° 126, de 2007, de la COREMA del Bío Bío, ya citada, aceptó la Declaración de Impacto Ambiental presentada por su titular y calificó favorablemente el mencionado proyecto, imponiendo para su ejecución las condiciones que indica, certificó que el mismo cumple con todos los requisitos ambientales y con la normativa de carácter ambiental que le son aplicables, y declaró que no genera ni presenta ninguno de los efectos, características o circunstancias señaladas en el artículo 11 de Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Por su parte, solicitado el respectivo informe, el Director de la COREMA del Bío Bío ha expresado que el proyecto en estudio fue ingresado al mencionado Sistema de Evaluación mediante una declaración de impacto ambiental, la cual fue remitida a los organismos del Estado competentes que indica, varios de los cuales formularon observaciones, solicitaron aclaraciones o impusieron condiciones a su aprobación, las que fueron respondidas por el titular mediante las sucesivas Addendas N°s 1 y 2, sobre cuya base todas las referidas entidades manifestaron su conformidad con la Declaración.

Además, señala que "la circunstancia de no haber ingresado el proyecto por vía de estudio de impacto ambiental, se debió básicamente a las características propias del proyecto, así como a las características propias del lugar donde se emplazaría, teniendo en consideración y contemplando el hecho del emplazamiento del proyecto en un área que forma parte de un Humedal".

Hace presente, también, que las observaciones relacionadas con la circunstancia de que el "Barrio Brisa del Sol" se ubicaría en un humedal, apuntaban a asegurar que se impidieran inundaciones durante la época de lluvias, a evitar la migración de las aves que allí se albergan hacia la zona del Aeropuerto Carriel Sur y a establecer las medidas de compensación a que se refiere, sin solicitar la presentación de un estudio de impacto ambiental o rechazar los términos de la referida Declaración en atención a la señalada característica, y añade que cualquier opinión manifestada al respecto por dicha entidad pública en el acto administrativo de que se trata, no afecta el valor jurídico de la declaración efectuada en el sentido que el proyecto no presenta o genera los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la ley 19.300.

Asimismo, precisa que el proyecto de que se trata ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en razón de la declaración de Zona Latente del área denominada "Concepción Metropolitano", y no por estar emplazado en terrenos que forman parte de un humedal, y añade que si bien dicha particularidad fue tenida en cuenta por la evaluación respectiva, no afectó la pertinente apreciación, toda vez que, tal como expresa la resolución impugnada, la zona de emplazamiento del humedal Rocuant es "un área altamente intervenida y antropizada", que ha sufrido "un irreversible deterioro ambiental", circunstancias que "han ido en desmedro de su valor natural", motivos por los cuales "los instrumentos de planificación territorial vigentes, permiten en parte importante de esta área la construcción" del equipamiento y los servicios que indica.

Finalmente, expone que el referido humedal no es un área protegida en los términos definidos en el artículo 2°, letra a), del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de manera que tampoco procede, en virtud de tal concepto, la exigencia de un estudio de impacto ambiental, y agrega que la resolución que se impugna ponderó la distancia entre el proyecto, situado en una Zona de Extensión Habitacional Mixta (ZEHM), según el Plan Regulador Metropolitano de Concepción, y la Zona de Valor Natural (ZVN) individualizada en dicho instrumento como ZVN 6, concluyendo que permite "una amplia área de amortiguación" entre ambos, de manera que dicha vecindad no generaría los efectos que, de conformidad con la normativa pertinente, hacen necesaria la elaboración del aludido estudio.

Sobre el particular, corresponde hacer presente, en primer término, que mediante el dictamen N° 9.645, de 2006, esta Entidad de Control ha precisado que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra j), 8° y 9°, inciso primero, de la ley N° 19.300, ya citada, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) "constituye un procedimiento que pretende identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos generados en el ambiente por aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases", y que, al tenor de los aludidos artículos 8° y 9°, los proyectos o actividades señalados en el artículo 10° del mismo texto legal sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, a cuyo efecto su titular "deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda".

A continuación, es dable indicar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 19.300, en los artículos 4° y siguientes del Reglamento ya citado, y lo precisado por esta Contraloría General en los oficios N° 6.438 y 12.631, ambos de 2006, la regla general es que un proyecto o actividad sometido al Sistema debe contar con una declaración de impacto ambiental, salvo que genere o presente a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que enumeran y desarrollan dichos preceptos, en cuyo caso requerirá la elaboración de un estudio de impacto ambiental.

Señalado lo anterior, es necesario hacer presente que la citada resolución exenta N° 126, de 2007, de la COREMA del Bío Bío, consigna que el proyecto inmobiliario "Barrio Brisa del Sol" comenzó a desarrollarse el año 2002, y que, originalmente, no debía ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por las razones que indica, pero que a partir de la declaración de zona latente por material particulado respirable MP10, que afectó el área denominada "Concepción Metropolitano" en virtud del decreto N° 41, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, "todos los desarrollos inmobiliarios que a esa fecha no contaban con anteproyecto de edificación aprobado", deben someterse a dicho Sistema, por aplicación del artículo 3°, letra h), del Reglamento del ramo, ya individualizado, y, en concordancia con ello, precisa que la Declaración de Impacto Ambiental de que se trata concierne a aquella parte del proyecto que a la fecha no se encuentra desarrollada, y que describe.

Enseguida, cumple consignar que durante la evaluación de impacto ambiental que se impugna, la autoridad competente -en su calidad de órgano técnico especializado al que corresponde la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental conforme al artículo 8° de Ley N° 19.300- examinó los aspectos a que se refiere el artículo 11 de la ley N° 19.300, desarrollados en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, concluyendo que en el proyecto de que se trata no concurre ninguno de los supuestos que, de conformidad con la normativa antes citada hacen necesaria la elaboración de un estudio de impacto ambiental para proceder a la evaluación solicitada, opinión que, del examen de los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad de Control, aparece adecuadamente fundada.

En efecto, y en cuanto se refiere, en primer término, a la procedencia de exigir al proyecto de la especie la presentación de un estudio de impacto ambiental en atención a lo dispuesto en los artículos 11, letra b), de la ley N° 19.300, y 6° del ya aludido Reglamento, ambos invocados por el ocurrente, cabe precisar que tales disposiciones previenen que se requerirá la elaboración de dichos estudios si los proyectos o actividades correspondientes generan o presentan "efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire", e indican, en los literales k), i), n) y p) de ese artículo 6°, los parámetros a que debe ceñirse la autoridad a fin de evaluar si se generan o presentan los recién aludidos efectos, circunstancias que fueron debidamente ponderadas en la decisión administrativa que se impugna, del modo consignado precedentemente en la resolución N° 126, de 2007, de la COREMA del Bío Bío, sin que ninguna de las autoridades que intervinieron en el examen de ,la Declaración de Impacto Ambiental respectiva haya manifestado que, atendidas las características de la zona, haya sido necesaria la presentación de un estudio de esa clase.

A mayor abundamiento, corresponde hacer presente que mediante su resolución N° 180, de 2007, que acogió un recurso de rectificación y aclaración interpuesto por el titular del proyecto de que se trata, la COREMA del Bío Bío ordenó, en lo que interesa, "eliminar de la Resolución de Calificación Ambiental N° 126 de 08 de mayo de 2007, el punto 6.2 parte final", párrafo en el cual dicha entidad consignaba que debió haber sido pertinente que el titular considerara ingresar el proyecto bajo la forma de un Estudio de Impacto Ambiental, a fin de despejar las dudas iniciales de parte del Comité Revisor, puesto que, en síntesis, expresa una opinión contradictoria con la decisión final contenida en el acto administrativo recién citado.

A su vez, es útil señalar que la disposición del artículo 11, letra d), de la ley N° 19.300, y del artículo 9°, letra c), del Reglamento ya aludido -ambos también invocados por el ocurrente-, exigen la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental si el proyecto o actividad correspondiente se localiza próximo a "población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados", o pueda serlo "el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar", circunstancia que, en lo que interesa, se evaluará considerando "la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de áreas protegidas o colocadas bajo protección oficial", efectos, características y circunstancias que la mencionada decisión ambiental ponderó y descartó, tanto desde el punto de vista del criterio de vecindad o proximidad como desde la óptica de su valor ambiental, del modo que ha sido enunciado con anterioridad, estimando procedente la presentación de la Declaración de Impacto Ambiental por parte de su titular.

En este punto, es necesario advertir que el Plan Regulador Metropolitano de Concepción, aprobado mediante la resolución N° 171, de 2002, del Gobierno Regional de la Región del Bío Bío, establece un Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Zonas Protegidas, entre las cuales se encuentran, por disposición de su artículo 5.1.1., las zonas de valor natural (ZVN), allí definidas como aquellas "que en razón de sus especiales características físicas, de paisaje, vegetación y valor ambiental, debe ser protegida y normada en forma especial", en tanto que su artículo 5.1.3 prevé que en las ZVN correspondientes a marismas y humedales -como ocurre en el caso del área vecina al proyecto en examen, denominado, en dicho instrumento como ZVN 6, "Andalién-Rocuant"-, sólo se permitirán actividades de recuperación y protección de los ecosistemas.

Enseguida, cabe indicar que el proyecto "Barrio Brisa del Sol" se emplaza en un área de la categoría Zona de Extensión Habitacional Mixta, individualizada como ZEHM 10, Carriel Poniente -vecina a la ZVN 6, ya citada-, la cual, de conformidad con el artículo 4.1.1. del referido Plan Regulador, corresponde a las "áreas destinadas a absorber el crecimiento urbano metropolitano, con uso habitacional predominante y presencia de variado equipamiento. complementario", a cuya descripción corresponden las actividades previstas en la pertinente Declaración de Impacto Ambiental.

Precisado lo anterior, corresponde hacer presente que el parámetro establecido en los artículos 11, letra d), de la ley N° 19.300, y 9°, letra c), del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, antes aludidos, no se limita a requerir la evaluación en razón de la mera proximidad entre el proyecto o actividad respectivo y el área protegida, en este caso, mediante el Plan Regulador precitado.

Ello, comoquiera que añade a dicho criterio una nueva pauta, concerniente a que el área resguardada sea susceptible de resultar afectada por el proyecto o actividad, dada la magnitud o duración de la intervención, circunstancia que la resolución impugnada en la especie consideró suficientemente, puesto que atendió a la distancia entre ambas zonas, para determinar, en el párrafo quinto de su numeral 6.2, que su extensión constituye "una amplia área de amortiguación entre la ZVN 6 y, el proyecto en cuestión" así como "un corredor relevante para las especies presentes en el sector".

A su vez, es necesario advertir que la suscripción de la "Convención Relativa a las Zonas Húmedas de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas" (Convención de Ramsar) y del "Convenio Sobre la Diversidad Biológica" -mencionadas por el ocurrente-, promulgadas respectivamente mediante los decretos N° 771, de 1981, y N° 1.963, de 1994, ambos del Ministerio de Relaciones Exteriores, no compromete al Estado de Chile a someter determinadas áreas a la protección oficial de que se trata, puesto que ambos instrumentos establecen que la salvaguarda de las zonas o áreas o poblaciones a que se refieren, debe provenir de la normativa nacional.

Asimismo, cumple puntualizar que el documento "Estrategia Nacional para la Conservación y Uso Racional de los Humedales en Chile", aludida en la presentación de la suma, ha creado, en cumplimiento de lo previsto en la aludida Convención de Ramsar, un Listado de Sitios que incluye nueve zonas húmedas situadas en el territorio nacional, entre las cuales no se encuentra aquella a que se refiere la presentación del ocurrente.

En mérito de los antecedentes expuestos, es necesario concluir que no resulta objetable el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto "Barrio Brisa del Sol" mediante una Declaración de Impacto Ambiental, atendido que, de la decisión ambiental respectiva y de lo expresado precedentemente por esta Contraloría General, aparece que no concurre en la especie ninguno de los supuestos enumerados por el artículo 11 de Ley N° 19.300 y desarrollados por el reglamento respectivo, que hacen exigible un Estudio de Impacto Ambiental, de manera que corresponde desestimar la reclamación interpuesta.

Sin perjuicio de lo señalado, y a propósito del estudio del acto administrativo recién citado, debe advertirse a la COREMA del Bío Bío que, tal como ha sido manifestado en los dictámenes N°s 45.207, de 2004, y 12.631, de 2006, de esta Contraloría General, de conformidad con los preceptos de la ley N° 19.300, "el pronunciamiento que emita la autoridad respecto de una Declaración de Impacto Ambiental debe ser puro y simple, excluyendo la posibilidad de que se someta esa aprobación a la imposición por parte de la autoridad de determinadas condiciones o exigencias".

Asimismo, corresponde desestimar el argumento expuesto por la empresa Ingeniería y Construcción San Andrés Ltda., en el sentido de que este Organismo Fiscalizador se encontraría impedido de emitir el pronunciamiento solicitado en la especie por carecer el ocurrente de capacidad legal al efecto, toda vez que la Constitución Política de la República, especialmente su artículo 98, ha encomendado a la Contraloría General de la República la función de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, competencia para cuyo ejercicio no se requiere de la solicitud de un interesado.