Dictamen N° 57550

Texto del dictamen

N° 57.550	Fecha: 17-XII-2007

El representante de la Junta de Vecinos de Pedro de Valdivia Norte, Unidad Vecinal N° 12, Providencia; el Alcalde de la Municipalidad de Providencia; y don J.E. solicitan a esta Contraloría General un pronunciamiento acerca de una serie de eventuales irregularidades que, a juicio de los recurrentes, existirían en el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Concesión Variante Vespucio - El Salto - Kennedy" (en adelante, variante VSK), adjudicado al Grupo Licitante compuesto por las empresas Taurus Holdings Chile S.A. y Hochtief Projektentwicklung Chile Limitada (Sociedad Concesionaria Túnel San Cristóbal S.A.), por decreto N° 1.129, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, de conformidad al decreto N° 900, de 1996, de la misma Cartera de Estado, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Sostienen que la firma concesionaria, con la anuencia de la Secretaría Ministerial precitada, al diseñar y ejecutar el proyecto adjudicado efectuó una serie de cambios al trazado original de la obra concesionada (eliminación de la conexión a la Avenida Héroes de la Concepción en la comuna de Recoleta y traslado del acceso norte de los túneles desde la ladera poniente a la ladera oriente de la Puntilla Riesco), por lo que el nuevo trazado de la variante VSK no formaría parte del Anillo Intermedio, que es la única vía contemplada en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS). Lo anterior obligaría a modificar el referido instrumento de planificación territorial, previa aprobación en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SETA) en virtud de lo dispuesto en la letra h) del artículo 10 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, lo que no ha acontecido en la especie. Añaden que tales alteraciones intervienen zonas del área silvestre protegida "Parque Metropolitano de Santiago", de modo que para poder llevarlas a cabo se requeriría previamente su ingreso al SETA, en atención a lo previsto en la letra p) del mismo precepto.

En seguida, reclaman que no existen antecedentes de que se haya dictado un decreto supremo fundado, expedido por el Ministerio de Obras Públicas, y firmado además por el Ministro de Hacienda, en el cual consten las razones de interés público que justifican la modificación al proyecto en el sector norte, conforme lo exige el artículo 19 de la Ley de Concesiones, siendo insuficiente que tales modificaciones hayan sido sancionadas por resolución exenta N° 1.402, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas. Agregan que también se estarían realizando cambios en el sector sur de la obra en construcción que no han sido aprobados mediante el correspondiente acto administrativo.

Por otra parte, afirman que tales variantes al contrato de concesión importarían un aumento excesivo de costos más allá de lo autorizado por las bases de licitación, por lo que solicitan una auditoría al efecto.

A continuación, expresan que el enlace vial de Avenida El Cerro (T190), que fue declarada camino público mediante decreto N° 3, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, no cumple la función de unir dos caminos públicos, lo que constituiría una infracción al artículo 24 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de dicha Secretaría de Estado, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, de 1964 y del DFL MOP N° 206, de 1960. En igual situación se encontraría la conexión entre Avenida Dorsal (M15N), Héroes de la Concepción (M15N) y Avenida Zapadores (C25N). Además, señalan que la variante VSK no cumple con el requisito de que sea destinada al libre tránsito, pues se trata de una vía tarificada que no posee alternativas de circulación gratuita.

Finalmente, la Municipalidad de Providencia hace presente que, de acuerdo al inciso segundo del artículo 5.7.02. de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Providencia, sancionado mediante decreto exento N° 131, del año en curso, de dicha.Corporación, en relación con el artículo 2.1.31. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y dado que la obra se emplaza en terrenos definidos como Áreas Verdes, procede solicitar las autorizaciones y los permisos de edificación pertinentes, en forma previa a su ejecución, lo que no ha sucedido en la especie.

Requerido de informe, el Ministerio de Obras Públicas lo evacuó mediante ORD. N° 1777, del año en curso, en el cual expresa, en síntesis, que la variante VSK es un camino público de su competencia; que fue licitada, adjudicada y modificada en absoluta concordancia con la Ley de Concesiones; que su trazado se ajusta al PRMS y a la normativa ambiental; que su construcción se conforma con el ordenamiento jurídico vigente; que cuenta con las correspondientes autorizaciones del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; y que las materias reclamadas ya han sido conocidas y falladas por los Tribunales de Justicia.

A su turno, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por ORDS. N°S 1056 y 1356, del presente año, ha informado a este Organismo de Control que el trazado del proyecto de concesión forma parte de un tramo del denominado Anillo Intermedio definido en el PRMS; que cumple con las disposiciones del referido instrumento de planificación, por lo que no existe necesidad de efectuar modificación alguna al mismo y, por ende, tampoco procede su ingreso al SEIA; que los terrenos del Parque Metropolitano de Santiago son de propiedad del SERVIU Metropolitano y su administración es ejercida por la Dirección de ese Parque, en virtud de la delegación efectuada por dicha Entidad mediante resolución N° 11, de 1976.

Por su parte, la Comisión Nacional del Medio Ambiente, por ORD. DJ. N° 71459/07, del año en curso, agrega que no existe en ese Organismo antecedente alguno que indique que el proyecto de concesión o su modificación hubieren ingresado al SEIA; y que, de conformidad a la letra h) del artículo 10 de la ley N° 19.300, los planes intercomunales y sus modificaciones deben ser sometidos a dicho sistema cuando concurran las circunstancias legales y reglamentarias, lo que no ha ocurrido en la especie.

Sobre el particular, cumple manifestar en primer término que, de acuerdo al artículo 1.3 de las Bases Administrativas, que rigieron la licitación de la obra en examen, "El Proyecto de concesión Variante Vespucio El Salto - Kennedy' tiene como objetivo conectar la Av. Américo Vespucio en el sector El Salto, comuna de Huechuraba, con las comunas de Providencia y Las Condes, en la Av. El Cerro y la Av. Kennedy, respectivamente. El proyecto se materializará construyendo dos túneles paralelos que cruzarán el cerro San Cristóbal y una vialidad superficial que realizará las conexiones indicadas".

Seguidamente corresponde señalar que mediante resolución exenta N° 1.402, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas, se dispuso, por razones de interés público y urgencia, la modificación del contrato de concesión en el sentido de trasladar los portales norte de los túneles en unos 700 metros hacia el oriente de su posición original, alargando aproximadamente 200 metros la longitud de éstos, entre otros aspectos. .

Precisado lo anterior, serán analizadas a continuación las peticiones de los reclamantes en el mismo orden planteado:

1.- Cambios al trazado primitivo de la obra concesionada (eliminación de la conexión a la Avenida Héroes de la Concepción, en la comuna de Recoleta, y traslado del acceso norte de los túneles desde la ladera poniente a la ladera oriente de la Puntilla Riesco), por lo que el nuevo trazado de la variante VSK no formaría parte del Anillo Intermedio, lo cual contraviene el PRMS, siendo necesario tramitar su modificación, previo ingreso al SEIA, en virtud de lo dispuesto en la letra h) del artículo 10 de la ley N° 19.300.

Es del caso señalar que tal modificación se basa, entre otros aspectos, en la disminución de los terrenos de áreas verdes a intervenir; el mejoramiento de la conexión a los sectores aledaños a El Salto, la subida a La Pirámide y la geometría en planta de los túneles, con mejor visibilidad y seguridad vial; el alejamiento de las zonas pobladas de la comuna de Recoleta; la ampliación a cuatro pistas por sentido en un tramo de 700 metros del anillo Américo Vespucio; y en una reducción de los terrenos a expropiar en un 36,4%, lo que aminora el impacto sobre la superficie de suelo y vegetación afectada.

Conviene anotar que personal técnico especializado de este Organismo de Fiscalización ha podido verificar que, no obstante ser efectivo que el nuevo trazado de la variante VSK dista del original, aquél se enmarca correctamente dentro de la faja del Anillo Intermedio graficada en el PRMS, formando parte del mismo, sin que se advierta infracción alguna a dicho instrumento de planificación, siendo innecesaria su modificación y, por ende, no se configuran los supuestos contemplados en la norma para su evaluación a la luz de la preceptiva ambiental. Asimismo, corresponde hacer presente que, según el PRMS, ese sector está destinado para vialidad, y se encuentra inserto dentro del Sistema Vial Metropolitano.

Acotado lo anterior, cumple señalar que la definición de los trazados y de las características técnicas de los caminos públicos, en la medida que se encuadre en la normativa de planificación territorial, constituye una cuestión de carácter eminentemente técnico, vinculada a la vez con criterios de oportunidad y conveniencia, aspectos todos que se inscriben en la competencia de los órganos públicos encargados de la gestión respectiva (aplica dictamen N° 30.764, de 2005), respecto de lo cual esta Entidad de Control se encuentra inhibida de pronunciarse.

En cuanto a la conexión a la Avenida Héroes de la Concepción, en la comuna de Recoleta, es importante puntualizar que, si bien el referido enlace forma parte del Anillo Intermedio definido en el PRMS, la construcción de dicha vía no puede exigirse a la sociedad concesionaria, pues tal conexión no forma parte del pliego de condiciones contractuales y, por tanto, del área de concesión, al igual que el enlace a Avenida Pedro de Valdivia Norte, en la comuna de Providencia. 

2.- Las modificaciones intervienen zonas del área silvestre protegida denominada "Parque Metropolitano de Santiago", de modo que para poder llevarlas a cabo se requeriría, ex ante, su ingreso al SETA, en atención a lo previsto en la letra p) del artículo 10 de la ley N° 19.300.

Sobre este punto, es necesario señalar que los antecedentes aportados no son suficientes para construir el reproche que se formula, en cuanto los mismos no permiten entender indubitablemente que se trata de un área colocada bajo protección oficial, en los términos de la letra p) del artículo 10 de la ley N° 19.300 y su Reglamento sobre Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Adicionalmente, cabe considerar que en la causa rol N° 1524-2005 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago se consignó que dicho Parque no es un área protegida, decisión que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 3 de agosto del mismo año. En este mismo orden de materias, requerida la Comisión Nacional del Medio Ambiente por este Organismo de Control, ésta no ha manifestado que se trate de un área protegida citando al efecto la decisión judicial precitada.

3.- Incumplimiento del artículo 19 de la Ley de Concesiones, en relación con los cambios efectuados en el sector norte del proyecto concesionado.

Al respecto, es útil anotar que la variación del trazado primitivo fue sancionada por un acto administrativo - resolución exenta N° 1.402, de 2006 - que dispuso modificaciones a la contratación aludida de conformidad a lo previsto en los artículos 19 de la mencionada ley y 69 de su Reglamento. Sin embargo, es menester señalar que la Administración debe dar estricto cumplimiento a tales normas, para lo cual debe, además, dictarse a la brevedad el correspondiente y fundado decreto supremo.

Asimismo, este órgano Contralor debe hacer presente a ese Ministerio que, en lo sucesivo, el decreto respectivo ha de dictarse con la debida oportunidad, de modo tal que el control previo de juridicidad que se lleve a cabo importe un pronunciamiento oportuno y que no se refiera a situaciones jurídicas consolidadas, circunstancia que lo transformaría en un trámite constitucional meramente formal y carente de sentido, máxime si se considera que la posibilidad a que alude el numeral 4 del citado artículo 69 sólo constituye un mecanismo tendiente a facilitar el funcionamiento del sistema y que, obviamente, no puede liberar a esa Secretaría de Estado de la sujeción a la norma del artículo 19 de la Ley de Concesiones, conforme a la cual resulta imperativo que las modificaciones se dispongan mediante decreto supremo fundado expedido por el Ministerio de Obras Públicas con la firma, además, del Ministro de Hacienda.

4.- Modificaciones en el sector sur de la obra en construcción que no han sido aprobados mediante el correspondiente acto administrativo.

En lo que atañe a las modificaciones en el sector sur que denuncian los recurrentes, corresponde señalar que, de los antecedentes examinados, no se advierte, a la fecha, variación alguna respecto del trazado de la vía en esa área. Asimismo, en visita inspectiva a la obra y en reuniones sostenidas con el inspector fiscal del contrato se ha podido establecer que las diferencias observadas en terreno obedecen a los ajustes propios de los proyectos de ingeniería de detalle, ejecutados por la firma concesionaria, que aún se encuentran en desarrollo.

Sin embargo, conviene reiterar que cualquier modificación al contrato de concesión aludido deberá ajustarse, en forma previa a su materialización, a las exigencias contenidas en los artículos 19 y 20 de la Ley de Concesiones, en su caso.

5.- Variaciones al sector norte de la obra concesionada importan un aumento excesivo de costos más allá de lo autorizado por las bases de licitación.

Considerando que el decreto que apruebe el convenio complementario que materializa las modificaciones dispuestas mediante resolución exenta N° 1.402, de 2006, ya citada, aún no ha sido enviado al trámite de toma de razón; que sólo en ese instrumento quedará reflejado el valor definitivo de las obras adicionales; y que en esta oportunidad no se acompañan antecedentes suficientes que acrediten lo aseverado por los denunciantes, esta Entidad Fiscalizadora se abstiene, por el momento, de emitir el pronunciamiento que se recaba; sin perjuicio de lo que en su momento se determine luego de efectuar el control de juridicidad del referido acto administrativo.

6.- Los enlaces viales de Avenida El Cerro (T190), Avenida Dorsal (M15N), Héroes de la Concepción (M15N) y Avenida Zapadores (C25N), no cumplen la función de unir dos caminos públicos, por lo que el decreto N° 3, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que declaró camino público la variante VSK en los tramos que indica, infringe el artículo 24 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de dicha Secretaría de Estado.

Al efecto, es útil anotar que el inciso primero de la antedicha disposición señala, en lo pertinente, que "Se considerarán, también, caminos públicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo". A su turno, el mencionado decreto N° 3, de 2004, declaró camino público la variante VSK en los tramos que indica.

Ahora bien, teniendo presente que el proyecto concesionado conecta las avenidas Américo Vespucio y Kennedy, ambas declaradas caminos públicos, no cabe duda alguna de su condición de tal, pues tanto su inicio como su término se enlazan con caminos públicos existentes.

A mayor abundamiento, el desglose definido según los códigos, tramos y comunas que se detallan en el decreto N° 3, de 2004, técnicamente, no hace otra cosa que individualizar aquel conjunto de avenidas, calles y enlaces que, interconectados entre sí, integran el nuevo camino público que se crea, esto es, la variante VSK. En otras palabras, debe entenderse, por ejemplo, que al especificarse en el citado acto administrativo el tramo compuesto por el enlace vial entre Avenida Dorsal (M15N), Héroes de La Concepción (M15N), Avenida Zapadores (C25N) y Avenida Américo Vespucio (M14N), en las comunas de Recoleta y Huechuraba, se está estableciendo de qué manera el camino público variante VSK se conecta en su trayecto con las vías comunales existentes, las que no tienen porque ser caminos públicos. Lo mismo ocurre con el enlace vial de Avenida El Cerro (T190).

Además, corresponde puntualizar que el aludido decreto N° 3, de 2004, fue tomado razón por este Organismo, con fecha 28 de enero del mismo año, por estimar que se ajusta a derecho.

7.- La variante VSK no cumple con el requisito de que sea destinada al libre tránsito, pues se trata de una vía tarificada que no posee alternativas de circulación gratuita.

Al respecto, conviene señalar que la circunstancia de que el tránsito en dicha vía concesionada se supedite al pago de una tarifa o peaje y que, aquélla carezca de rutas paralelas alternativas de libre circulación, no constituye vulneración del artículo 24 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, ni menos aún un impedimento para que el Ministerio de Obras Públicas, en ejercicio de sus atribuciones, declare como camino público la variante VSK, por cuanto la imposición de ese gravamen, conforme a la normativa, no afecta la esencia de los derechos que los reclamantes dicen vulnerados.

En efecto, conforme con su propia ley orgánica, la Cartera de Estado precitada tiene facultades para construir, mantener y conservar los caminos y sus franjas fiscales, así como entregar las obras pertinentes en concesión a particulares a cambio de su explotación mediante el cobro de peajes, lo cual no significa en modo alguno la obligación de ese Servicio de mantener vías alternativas gratuitas, pues ello no está ordenado en ninguna norma constitucional o legal, considerando que las autoridades sólo tienen la competencia que les otorga el ordenamiento jurídico, acorde el principio de legalidad, de manera que no es posible atribuirle funciones u obligaciones que no cuenten con sustento normativo,

En seguida, corresponde agregar que la garantía constitucional de libre desplazamiento de las personas, consistente en el derecho de trasladarse por el territorio de la República, así como de salir y entrar en él, está limitada por los condicionamientos que impongan las leyes, ya que el uso de los bienes nacionales y la conveniencia ciudadana están sujetos a las reglas dispuestas por las autoridades, tanto legislativas como administrativas, en el ejercicio legítimo de sus atribuciones, una de las cuales es precisamente la de establecer peajes, tasas, contribuciones, impuestos, etcétera, sin que, por lo demás, se garantice el derecho a utilizar gratuitamente dichos bienes, ya que las restricciones que pueden prescribirse tienen como motivación velar por el interés general y el bien común; criterio que se ha mantenido invariable en la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General (aplica dictámenes N°s 17.393 y 23.617, de 1999).

8.- La Municipalidad de Providencia sostiene que, de acuerdo al inciso segundo del artículo 5.7.02. de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Providencia, sancionado mediante decreto exento N° 131, del año en curso, de dicha Corporación, en relación con el artículo 2.1.31. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y dado que la obra se emplaza en terrenos definidos como Áreas Verdes, procede solicitar las autorizaciones y los permisos de edificación pertinentes, en forma previa a su ejecución, lo que no ha sucedido en la especie.

Cabe anotar que tales normas no resultan aplicables al caso en comento, por cuanto la construcción de la variante VSK se inició en febrero de 2005, esto es, con anterioridad a la época de entrada en vigencia del referido instrumento de planificación comunal (febrero de 2007); y además, porque las disposiciones citadas aluden a la autorización para edificar en áreas verdes que no se han materializado como tales y que no son bienes nacionales de uso público, supuestos que no concurren en la situación en análisis.

Es todo cuanto procede informar al tenor de lo solicitado.