Dictamen N° 50805

Texto del dictamen

N° 50.805	Fecha: 12-XI-2007

En el recurso de protección interpuesto por don J.B., en representación de Metrogas S.A. y que vuestro tribunal tramita bajo el rol N°4691-2007, la recurrente ha presentado un escrito de téngase presente, a propósito de lo informado por esta Contraloría General en el recurso de autos.

En dicho escrito, la recurrente expone a V.S. Iltma. "ciertas consideraciones de hecho y de derecho" que a ella le merecen "los descargos" (sic) del Contralor General de la República, en relación al informe evacuado por este Organismo de Control a petición de V. S. Iltma. con fecha 5 de octubre pasado. La peculiar interpretación que hace la recurrente se sintetiza en imputarle al Contralor desde su incapacidad para comprender "las causales de exclusión en su competencia legal", hasta el desestimar "cuatro fallos de la Excma. Corte Suprema en asuntos idénticos" (sic).

En dicho documento pretende convencer a US. Iltma. de que la Contraloría General habría cometido un grave error al no allanarse a sus pretensiones de reconocer la supuesta validez de la autorización provisoria otorgada por la resolución exenta N°368, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, modificada por la resolución exenta N°440, del mismo año y origen.

Lamentablemente, para ello recurre a una vía que se aleja de la argumentación propiamente jurídica, y que se acerca a las de la mera descalificación.

Abordaremos los comentarios del recurrente en el mismo orden en que se expresan.

1.- En primer término, el recurrente se toma la libertad de sostener que "el Contralor no comprendió causales de exclusión de su competencia legal que este recurrente le imputó en el recurso", y que "El Contralor, sin comprender cabalmente esta imputación, la distorsiona y la traduce en absurdos que atribuye a Metrogas".

Si bien se mira, el argumento planteado se limita a reiterar la pretensión principal del actor latamente expuesta en su recurso, puesto que si efectivamente la Contraloría carece de atribuciones para pronunciarse acerca de la autorización provisoria otorgada a la empresa, toda su actuación en este asunto sería ilegal y contraria al ordenamiento jurídico, que es, precisamente, lo que la recurrente ha pretendido sostener desde el principio.

Este Contralor comprende que al recurrente pueda no haberle agradado lo informado en este recurso, pero atribuirle falta de entendimiento resulta agraviante tanto para una Institución que por más de 75 años ha contribuido a la formación del derecho administrativo y al respeto a los derechos de las personas por parte de la autoridad administrativa, como para las altas autoridades que coincidieron en la designación del actual titular como Contralor.

Como recientemente se ha afirmado por este lltmo. Tribunal, la mera discrepancia manifestada por el recurrente con la interpretación de este Organismo, no transforma en ilegítimo el dictamen emitido (sentencia de 7 de noviembre de 2007, en los autos sobre recurso de protección, rol 3.212 de 2007).

Sostiene el recurrente que el Contralor puede "informar", salvo ciertos casos y que eso "es muy sencillo de comprender, y no tiene relación alguna con la toma de razón".

La verdad, sin embargo, es que este órgano Contralor se vio en la necesidad de formular algunas consideraciones preliminares sobre el particular precisamente porque el recurrente destinó varias páginas al análisis de la toma de razón -lo cual desde luego no se explica si el asunto era tan "sencillo" y "no tiene relación alguna con la toma de razón"- y porque, al igual que en el escrito que se comenta, omite considerar que la función que la Constitución encarga a la Contraloría General, en lo que interesa, es efectuar el control de legalidad de los actos de la Administración, control que desde luego no se agota con la toma de razón -que como esa Iltma. Corte bien sabe constituye una modalidad de control jurídico caracterizada por ser de tipo preventivo-, y que naturalmente comprende también el control jurídico ex post.

No es vano recordar que el artículo 98 de la Constitución Política de la República inicia ordenando que "Un organismo autónomo, con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración...".

Más allá del error argumentativo en que incurre la recurrente, tratando de sacar ventaja de citas incompletas del informe del Contralor, vale la pena destacar el reconocimiento que ahora se hace de la potestad de esta Contraloría en orden a emitir dictámenes acerca de la correcta aplicación de la ley por parte de los órganos de la Administración, como es el caso de la Comisión Regional del Medio Ambiente que emitió el acto cuestionado, antecedente que justifica la emisión del dictamen N° 37.731, de 21 de agosto pasado y que dio lugar ala presente causa.

En todo caso, cabe señalar además, el error conceptual en que incurre el recurrente al pretender una especie de oposición entre las funciones constitucionales y las funciones legales que le incumben a este organismo de control, sosteniendo que la función dictaminante que aquí se ha ejercido sólo tendría su fundamento en la ley y no en la Constitución. Al respecto se debe aclarar que la primera y principal función de este Organismo consiste en el control de la legalidad de los actos de la Administración, tal como se lee en el artículo 98 de la Carta ya citado, para lo cual y a efectos de concretar esa función mediante potestades expresas, ella misma se remite a la ley orgánica constitucional.

No existe, por tanto una oposición entre funciones constitucionales y funciones legales, sino que simplemente la armónica disposición de distintos instrumentos jurídicos por parte del constituyente, a partir de aquella función principal y primera, consistente en controlar la legalidad de los actos de la Administración.

2.- A continuación el recurrente sostiene que el "Contralor ha incurrido en grave contradicción con lo sentenciado por fallo ejecutoriado de 10 de octubre...".

Desde luego, no corresponde que esta Contraloría emita juicios, ni siquiera implícitos, acerca de lo resuelto por un tribunal de la República, máxime si lo que allí se concluyó reviste el atributo de la cosa juzgada.

Establecido lo anterior, el primer comentario que merece esta afirmación es que artificiosamente -como US. Iltma. podrá apreciar- se pretende dejar la equívoca sensación de que este Contralor prácticamente ha dejado de cumplir un fallo, en circunstancias de que el que cita la recurrente es no sólo posterior al dictamen impugnado, sino también posterior al informe presentado en estos autos, de modo que mal podría haber esta Entidad de Control haber "incurrido" en la contradicción que se pretende.

El segundo comentario es que la recurrente no persevera en su pretensión de que el asunto sería "intrínsecamente litigioso" porque existen "discrepancias" entre personas; porque "se trata de particulares cuestionando, impugnando la legalidad de actos administrativos"; porque el dictamen alude a "denuncias recibidas", e incluso por "la extensión de los escritos de los denunciantes" ("13 carillas" una y "9 carillas" la del Sr. Alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, según se encarga de puntualizar en su recurso).

Como esa lltma. Corte recordará, en su informe esta Contraloría General manifestó al respecto que resulta muy difícil siquiera imaginar un pronunciamiento de la Contraloría General sobre la regularidad jurídica de un acto de la Administración, en el que no existan discrepancias entre personas, no haya algún particular impugnando el acto, no haya alguna denuncia y no haya un escrito de cierta extensión (aunque el recurrente no indica cuál sería en su concepto el número máximo de carillas admisible para no estimar "intrínsecamente litigioso" un asunto), sobre todo si se tiene presente el derecho de petición constitucionalmente garantizado, y que basta a tal fin sólo recordar los asuntos más publicitados en el último tiempo -Ferrocarriles del Estado, aumento de capital de Metro S.A., Transantiago, Chiledeportes- en los que la Contraloría General ha emitido pronunciamientos jurídicos.

Como también se manifestó, desde otra perspectiva ese criterio de la recurrente significaría eliminar, de raíz, uno de los principales insumos de las funciones de control de regularidad de los actos de la Administración del Estado que corresponden a este órgano Contralor, cual es el denominado "control ciudadano", que en los principales foros del mundo es reconocido como un aporte creciente a las buenas prácticas administrativas y un freno a la corrupción.

El tercer comentario es que mal podría este órgano Contralor verse afectado por la sentencia de un Juez de Policía Local emitida en un asunto en el que no ha sido parte, ni siquiera ha sido oído, y no tiene relación alguna con las funciones que a la Contraloría General le asigna la Carta Fundamental.

Por lo demás, nada de lo que ahora sostiene afecta la plena validez de lo informado a esa lltma. Corte sobre el particular.

En efecto, el asunto conocido y resuelto por esta Contraloría en el dictamen N°37.731 no constituía una de aquellas materias en que se encuentra impedida de intervenir.

Para confirmarlo basta examinar las pretensiones que en cada caso se formularon, tanto por las personas que concurrieron ante esta Contraloría denunciando la actuación de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana al otorgar la autorización provisoria, por un lado, como por quienes comparecieron ante el Juzgado de Policía Local, denunciando a un particular por una construcción ilegal, por otro.

Nótese al respecto, que mientras la solicitud conocida y resuelta por esta Contraloría se refirió a la actuación de un organismo de la Administración del Estado, con motivo de la aplicación de la normativa respectiva efectuada por ese ente, la denuncia ante la judicatura de policía local se refirió a la infracción a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cometida por un particular, consistente en edificar sin el permiso previo que dispone esa normativa.

Finalmente, considérese en este aspecto que mientras la cuestión examinada por Contraloría se refería a la necesidad de ajustar la actuación administrativa a la legislación vigente, con miras a hacer efectiva la sujeción a derecho de un órgano estatal, al emitir una autorización provisoria mediante una resolución exenta, la denuncia ante el Juzgado de Policía Local buscaba, mucho más concretamente, la demolición de lo construido y la aplicación de las multas respectivas al particular infractor.

A ello cabe agregar que la recurrente incurre en toda clase de confusiones, toda vez que la incidencia de unas mismas normas en distintos asuntos no muta la realidad de que se trata de distintas materias.

El Juez de Policía Local no se pronunció sobre el permiso provisorio contenido en la resolución exenta N° 368, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, porque no tenía competencia para ello.

La Contraloría General declaró, en ejercicio de la función de control de legalidad de los actos de la Administración del Estado que le asigna la Constitución, que el permiso provisorio otorgado por la resolución exenta N° 368, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana no se ajusta a derecho.

Cada órgano actúa en su órbita de competencia.

Situaciones como ésta, además, sin duda deben existir cientos de miles.

Adicionalmente, cabe plantearse lo siguiente: si los asuntos fueran "idénticos", como erradamente pretende el recurrente, y el fallo del Juez de Policía Local, según sostiene, le fue favorable, lo propio y coherente sería que se desistiera del presente recurso, desde el momento en que, en su concepto, el asunto estaría resuelto. Sin embargo no se ha desistido, y ello no puede sino ser porque su pretensión de identidad no se condice con la realidad.

Por último, en esta parte, se estima muy relevante consignar también, para el conocimiento y ponderación de esa lltma. Corte que la recurrente, ni en su presentación ante la Contraloría General a petición de ésta en el procedimiento de emisión del dictamen que ahora cuestiona, así como tampoco en otras actuaciones hizo mención alguna a este órgano Contralor de la existencia del procedimiento ante el Juez de Policía Local, la que sólo esgrime una vez que no obtiene de la Contraloría General un dictamen favorable.

En síntesis, bastaría examinar lo que el Juzgado de Policía Local resolvió en la sentencia acompañada por el actor, así como con lo que los denunciantes plantearon en su presentación ante esa magistratura, para advertir las sustantivas diferencias con aquello que ha examinado y resuelto este Organismo de Control.

3.- En un tercer capítulo, el actor postula la "profundización de la contradicción" en que incurre el Contralor al sostener que el asunto que motiva el recurso se encontraría "bajo el imperio del derecho".

Como S.S. Iltma. podrá advertir, de la lectura sosegada del informe evacuado se advierte que el alcance acerca del sometimiento del asunto a derecho, como motivo de la inadmisibilidad del recurso planteado, se refiere al procedimiento invalidatorio en desarrollo a la época de la interposición del recurso de protección, procedimiento a cuyo término se prevé la acción jurisdiccional a que se refiere el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, argumento que la recurrente en ninguna parte controvierte.

Merece, en todo caso, volver a llamar la atención acerca de la forma como la recurrente ha procedido a extraer partes del informe emitido por el Contralor, en que no sólo se desafían las normas más elementales de la lógica, sino que también las que rigen la actuación de los letrados.

Finalmente, cabe agregar que la única contradicción que aquí se ha producido radica en la solicitud de la actora en solicitar y obtener la orden de no innovar, paralizando el procedimiento administrativo de invalidación en curso, sacando de su esfera natural y propia el asunto que se examina.

4.- A continuación pretende insistir en que el dictamen recurrido contiene juicios de mérito, y para ello formula una serie de afirmaciones que, la verdad, en nada alteran lo informado por esta Contraloría General sobre el particular.

Baste para demostrar la posición de esta Entidad el sólo examen, la sola lectura atenta, de principio a fin, del dictamen que se cuestiona.

Dicho examen y lectura permite comprobar, inequívocamente, que en ninguna de sus líneas, reiteramos, en ninguna de sus líneas, se contiene apreciación de bondad o conveniencia, ni urbanística ni ambiental, de ninguna especie.

Contrariamente a lo pretendido por la recurrente, el dictamen es estricta y eminentemente jurídico, conteniendo un análisis de orden puramente normativo, objetivo y debidamente razonado.

5.- Finalmente, indica que se desestima "cuatro fallos de EXCMA. (sic, en el original) Corte Suprema en asuntos idénticos".

Sin embargo, pese a los intentos de la recurrente por tratar de identificar los fallos que cita con la situación de la especie, en Derecho las cosas son lo que son, y resulta que ninguno de tales fallos se refiere a autorizaciones de carácter provisorio otorgadas por la Comisión Nacional del Medio Ambiente -o sus Comisiones Regionales- en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Adicionalmente, debe agregarse que desde luego los fallos en recursos de protección que han reconocido las atribuciones constitucionales de la Contraloría General son más que abundantes, reflejando una jurisprudencia sólida y uniforme, pudiendo citarse al efecto, entre muchos otros, el de 7 de noviembre recién pasado, en los autos "Bermúdez Valdés con Contralor General de la República", en los autos rol 3212-2007, en que esta misma Corte señaló:

"Que, sin perjuicio, no está de más señalar que conforme al artículo 6° de la Ley N ° 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, corresponde al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. De manera que está dentro de la órbita de sus atribuciones la de emitir dictámenes sobre la materia y también la de pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones de los jefes de servicio (art.1°), lo que descarta la ilegitimidad de origen y sobre aquella de ejercicio, el recurso no señala exactamente de qué forma se habría apartado la Contraloría de la legalidad vigente al pronunciarse, pero sin duda no constituye arbitrariedad el hecho de razonar y fundar una decisión, cual ha hecho el órgano contralor, sin que, al respecto, la discrepancia manifestada por el recurrente con la interpretación del organismo autorizado, transforme en ilegítimo el acto". (Lo subrayado es nuestro).

Finalmente,	este Contralor  debe declarar que asume la responsabilidad de haber emitido el pronunciamiento que se impugna, en la convicción de que un Estado que se precie de ser Republicano y de Derecho, lo es tal sólo en la medida en que las instituciones que lo integran ejerzan sus funciones a cabalidad; al contrario, deja de serlo si un órgano como la Contraloría General de la República, constitucionalmente encargada de controlar la legalidad de los actos de la Administración, atendiera a criterios distintos de los que señalan la Constitución y la ley, desoyendo el prístino mandato del artículo 7° Constitucional según el cual ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes, "ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias".