Dictamen N° 26816

Texto del dictamen

N° 26.816	Fecha: 14-VI-2007

Mediante Oficio N° 562, de 2007, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, en el recurso de protección, rol N° 2757-2006-P, caratulado "Jorge Iván Ulloa Aguillón y otros contra Comisión Regional del Medio Ambiente"; se ha solicitado a esta Contraloría General un informe acerca de qué antecedentes y/o opiniones técnicas se tuvieron en consideración para cursar con alcances el decreto N° 41, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Asimismo, se solicita se remitan a la Corte los referidos antecedentes.

Al respecto, cumple esta Contraloría General con precisar que del examen preventivo de juridicidad del decreto N° 41, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que "Declara zona latente por material particulado respirable MP10, la zona geográfica comprendida por las comunas de Lota, Coronel, San Pedro de La Paz, Hualqui, Chiguayante, Concepción, Penco, Tomé, Hualpén y Talcahuano", concluyó que dicho acto se ajustó a derecho, por cuanto cumplió, tanto en la forma como en el fondo, con los requisitos que exige al efecto el artículo 43 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Sin perjuicio de ello, y en lo que interesa al recurso de protección antes individualizado, cumple informar que esta Entidad de Control procedió a cursar con alcances el referido decreto, entendiendo que la declaración de zona latente se efectúa por material particulado respirable MP10 como concentración de 24 horas -y no como concentración anual-, según lo establecido por el artículo 2° incisos primero y segundo del decreto N° 59, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece norma primaria de calidad del aire para material particulado respirable MP10. Lo anterior, puesto que el decreto en examen no lo especificaba.

Para efectuar el alcance antedicho, este Organismo Fiscalizador tuvo a la vista los antecedentes que formaban parte del expediente de elaboración del decreto de declaración de zona latente de que se trata.

Dicho expediente fue prolijamente examinado por esta Contraloría General con ocasión del ejercicio del control preventivo de juridicidad sobre dicho decreto, y restituido, conjuntamente con este último, al órgano de origen, una vez emitido el pronunciamiento de toma de razón.

Por este motivo, no resulta posible remitir los antecedentes solicitados por esa lltma. Corte, los cuales forman parte del expediente citado, el cual debe ser solicitado directamente a la Secretaría de Estado emisora del acto administrativo antes individualizado.

No obstante ello, y a fin de ilustrar a esa lltma. Corte sobre las razones que llevaron a esta Contraloría General a cursar con alcances el referido decreto, cumple con recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 2° letras t) y u) de la citada ley N° 19.300, Zona Latente es "aquélla en que la medición de la concentración de contaminantes en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva norma de calidad ambiental" y, Zona Saturada, "aquélla en que una o más normas de calidad se encuentran sobrepasadas".

Enseguida, que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 43 de la ley N° 19.300, la declaración de una zona del territorio como saturada o latente "tendrá como fundamento las mediciones, realizadas o certificadas por los organismos públicos competentes, en las que conste haberse verificado la condición que la hace procedente".

A su vez el decreto N° 59, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece la norma de calidad primaria para material particulado respirable MP10 y, en especial, los valores que definen situaciones de emergencia, señala en su artículo 2° que "La norma primaria de calidad del aire para el contaminante Material Particulado Respirable MP10, es ciento cincuenta microgramos por metro cúbico normal (150ug/m3N) como concentración de 24 horas".

Agrega, su inciso segundo, que "Se considerará superada la norma de calidad del aire para material particulado respirable cuando el Percentil 98 de las concentraciones de 24 horas registradas durante un período anual en cualquier estación monitora clasificada como EMRP, sea mayor o igual a 150 ug/m3N.".

Por su parte, el inciso quinto del mismo precepto -agregado por el Artículo Primero número 3) del decreto N° 45, de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia- dispone que "La norma primaria de calidad del aire para el contaminante Material Particulado Respirable MP10, es cincuenta microgramos por metro cúbico normal (50ug/m3N) como concentración anual". Señala el inciso siguiente - agregado también por la norma citada del referido decreto N° 45, de 2001-, que "Se considerará sobrepasada la norma primaria anual de calidad del aire para material particulado respirable MP10, cuando la concentración anual calculada como promedio aritmético de tres años calendario consecutivos en cualquier estación monitora clasificada como EMRP, sea mayor o igual a 50 ug/m3 (sic), si correspondiere de acuerdo a lo que se indica en el punto IV. Metodologías de Pronóstico y Medición".

Es pertinente destacar, en esta parte, que la regulación es perentoria en cuanto a -disponer que "se considerará sobrepasada la norma" -bien como concentración de 24 horas, bien como concentración anual-, cuando se den las circunstancias que determina "en cualquier estación monitora clasificada como EMRP", esto es, como estación de monitoreo de material particulado respirable MP10 con respresentatividad poblacional.

En este contexto normativo, la precisión efectuada por esta Contraloría General por medio del alcance referido, tuvo por objeto aclarar que la declaración de zona latente cuya legalidad se examinaba, se ajustaba a los antecedentes técnicos en que se fundaba, conforme a lo exigido por el citado artículo 43 inciso segundo de la ley N° 19.300.

Lo anterior, atendido que las mediciones que se tomaron en cuenta para la declaración de zona latente -como bien lo señala el considerando 2) del decreto N° 41, de 2006-, fueron las del año 2004, las cuales arrojaban que los niveles de material particulado respirable como concentración de 24 horas se situaban entre el 80% y 100% del valor de la norma de calidad del aire citada. Ello determinaba a la autoridad en ese momento a decretar, fundadamente, una declaración de zona latente, en los términos definidos por el artículo 2° letra t) de la ley N° 19.300.

En cambio,	las mediciones correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, que constaban en el expediente, arrojaban que la norma primaria de calidad del aire de que se trata se encontraba superada al tenor de lo dispuesto en las normas citadas del decreto N° 59, razón por la cual no pudieron ser consideradas para la declaración de zona latente, puesto que dichas mediciones ameritaban, en su oportunidad, la declaración de la respectiva zona como saturada, conforme a lo previsto en los artículos 2° letra u) y 43 de la ley N° 19.300.

Puntualizado lo anterior, debe anotarse que, por otra parte, los resultados arrojados por las mediciones tenidas a la vista por la autoridad ambiental, revelaban que la norma primaria de calidad del aire para material particulado respirable como concentración anual, se encontraba sobrepasada.

En efecto, de los antecedentes del expediente respectivo aparecía que el promedio aritmético de los últimos tres años calendario consecutivos -esto es, 2002, 2003 y 2004-, era superior al valor de la norma anual en la denominada Estación Libertad.

Por tal razón, no podía declararse a su respecto zona latente, sino que correspondía que la autoridad declarara la zona saturada, conforme a la definición del artículo 2° letra u) de la ley N° 19.300 y a lo dispuesto en el artículo 43 de la misma y en las normas citadas del decreto N° 59.

Como el decreto N° 41, de 2006, no especificaba a qué tipo de concentración -si de 24 horas o anual- se refería la declaración de zona latente por material particulado respirable que establecía, este Organismo de Control estimó indispensable hacer la aclaración, ya que era la única forma de entender la razón por la cual el decreto que se cursaba se encontraba ajustado a derecho, atendidos sus antecedentes y su propio contexto.

En efecto, de la lectura de los considerandos 2) y 3) del decreto aludido, y de lo dispuesto en su artículo único, podría arribarse a conclusiones contradictorias en cuanto al alcance de la declaración de la referida zona latente.

Lo anterior, puesto que por una parte el considerando 2) alude a resultados de mediciones que permitieron concluir que los niveles de concentración de material particulado respirable MP10, como concentración de 24 horas, se situaban entre el 80% y 100% del valor de la norma para el año 2004.

Tales resultados, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias citadas, fundamentaban la declaración de zona latente respecto de la norma primaria de calidad del aire en cuestión, como concentración de 24 horas.

Por otra parte, sin embargo, el considerando 3) se refiere a los resultados de las mediciones que permitirían concluir que los niveles de concentración de material particulado respirable MP10, como concentración anual, en cuatro de las cinco estaciones identificadas como EMRP, se situaban entre el 80% y 100% del valor de la norma para el año 2004.

Dichos resultados, en cambio y también conforme a las disposiciones legales y reglamentarias citadas, no permitían fundamentar una declaración de zona latente de la norma de calidad aludida, como concentración anual, puesto que lo que debe considerarse al efecto es el promedio aritmético de tres años calendario consecutivos en cualquier estación monitora clasificada como EMRP, y no los valores de un solo año.

Adicionalmente, y dado que, como se ha hecho presente, los antecedentes del expediente tenido a la vista arrojaban que la norma de calidad como concentración anual se encontraba sobrepasada, puesto que el promedio aritmético de los últimos 3 años calendario consecutivos era mayor que el valor de la norma en la Estación Libertad, tampoco desde esta perspectiva podía entenderse que la declaración de zona latente se refería también a la concentración anual, toda vez que dichos antecedentes determinaban declarar la zona como saturada a su respecto.

En este orden de consideraciones, es del caso tener presente, además, que en el marco del citado decreto N° 59, de 1998, conforme a lo dispuesto en su artículo 1 ° letra f), una estación de monitoreo de material particulado respirable MP10 podrá clasificarse como con representatividad poblacional (EMRP), si cumple-simultáneamente los siguientes criterios: i) que exista al menos un área edificada habitada en un círculo de radio de 2 km, contados desde la ubicación de la estación; ii) que esté colocada a más de 15m de la calle o avenida más cercana, y a más de 50m de la calle o avenida más cercana que tenga un flujo igual o superior a 2.500 vehículos/día; y iii) que esté colocada a más de 50m de la salida de un sistema de calefacción (que utilice carbón, leña o petróleo equivalente a petróleo-2 o superior) o de otras fuentes fijas similares.

Conforme al inciso segundo de la misma norma, "Una EMRP tendrá un área de representatividad para la población expuesta consistente en un círculo de radio de 2 km., contados desde la ubicación de la estación".

Agrega el inciso final que, "En caso que una estación de monitoreo no cumpla con los criterios ii) y iii) señalados precedentemente, el Servicio de Salud respectivo podrá igualmente clasificarla como EMRP si existen antecedentes de que dicho incumplimiento no genera interferencia en la calidad de- la información aportada por el monitoreo. Para tal efecto, se deberán tomar en consideración aspectos tales como el bajo flujo vehicular en calles o avenidas, o bien, la operación esporádica y/o circunstancial de fuentes fijas como las indicadas".

Asimismo, debe consignarse que el artículo 6° del indicado decreto N° 59, preceptúa en sus incisos primero y segundo que "El Servicio de Salud respectivo, mediante resolución fundada, deberá aprobar la clasificación de una estación monitora de material particulado respirable como una EMRP, de acuerdo a las condiciones establecidas en la definición que se indica en el Artículo 1° de la presente norma.

Las condiciones de cumplimiento para tal clasificación deberán ser evaluadas nuevamente en la etapa de recopilación de antecedentes para la declaración de una zona como saturada o latente y en la etapa de revisión periódica de los planes de descontaminación o de prevención. De igual manera cuando la Dirección Regional de la Comisión Nacional del Medio Ambiente lo solicite o el Servicio de Salud respectivo lo disponga".

Ahora bien, en el caso que se informa, las mediciones tenidas a la vista correspondían a los resultados arrojados por las cinco estaciones de monitoreo reconocidas por las respectivas resoluciones exentas del Servicio de Salud Talcahuano como estaciones de monitoreo con representatividad poblacional para MP10 (EMRP), y a las cuales se refiere el considerando 1) del propio decreto N° 41, de 2006.

Dichas estaciones son las denominadas Libertad, Consultorio, Indura, Jardín A.P. e Inpesca, ubicadas en las comunas de Hualpén y Talcahuano, y los resultados de sus mediciones fueron validados por el oficio Ord. N° 3.765, de 2005, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Bío Bío.

De este modo, las mediciones a que .se ha hecho referencia, y de que da cuenta el expediente, provenían de estaciones de monitoreo que contaban, todas ellas, con la representatividad poblacional que exige la norma.

En tales condiciones, si bien la autoridad, conforme al ordenamiento, está obligada a declarar una zona como latente o saturada en resguardo de diversas garantías constitucionales en tanto se verifiquen las condiciones previstas al efecto por la normativa, no lo está a efectuar dicha declaración en un único acto, motivo por el cual esta Contraloría General, con las precisiones formuladas en los alcances por los que se consulta en la especie, tomó razón del citado decreto N° 41, por encontrarse ajustado a derecho.

Es útil agregar, en este sentido, que otros decretos relativos a la materia han precisado específicamente la norma ambiental en cuya virtud se efectúa la declaración de zona latente o saturada.

Así acontece, por ejemplo, con el decreto N° 35, de 2005, que "Declara zona saturada por material particulado respirable MP10, como concentración de 24 horas, a las comunas de Temuco y Padre Las Casas" y el decreto N° 55, de 2005, que "Declara zona latente por anhídrido sulfuroso como concentración de 24 horas la zona circundante a la función Chuquicamata de la División Chuquicamata de Codelco Chile y deja sin efecto zona saturada", ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Es cuanto cabe informar a esa lltma. Corte.

Finalmente, esta Contraloría General cumple con remitir copia de los siguientes documentos:

1) Oficio N° 23.218, de 2006, de esta Entidad de Control, mediante el cual se cursa con alcances el decreto N° 41, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia;

2) Copia del decreto N° 41, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.