Dictamen N° 50338

Texto del dictamen

N° 50.338 Fecha: 24-X-2006

Mediante el oficio N° 307, El Tribunal Constitucional ha remitido a esta Contraloría General de la República copia autorizada de la resolución dictada con ocasión del requerimiento rol N° 577, formulado en contra del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual se establece la norma de emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carén, publicado en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2006.

Los requirentes, fundados, según expresan, en el artículo 93 N° 16 de la Carta Fundamental, solicitan que se declare la inconstitucionalidad del aludido decreto N° 80, por cuanto a su juicio infringiría los artículos 6°, 7°, 19 N°s. 1, sobre derecho a la vida y ala integridad física y psíquica de la persona, 2, sobre igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria, 3, sobre el debido proceso, 8, sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, 21, sobre el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, y 22, sobre la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, y 63, que determina las materias propias de ley, todos de la Carta Fundamental.

Adicionalmente, a través del también citado oficio N° 329, se solicita remitir el expediente administrativo de la toma de razón del decreto de que se trata.

Sobre la materia corresponde manifestar que el citado decreto N° 80 de 2005, fue tomado razón por esta Contraloría General por estimarlo ajustado a derecho, por lo que, en su opinión procede rechazar el requerimiento formulado en su contra.

I. REQUERIMIENTO.

1.- Cuestiones de hecho.

El requerimiento formulado por los diputados expone, en primer lugar, una serie de antecedentes de hecho relativos al decreto cuya constitucionalidad se cuestiona, que consisten en sostener, en síntesis, que se ha fijado "una norma de emisión especial para la División El Teniente de la empresa CODELCO aplicable a los elementos contaminantes molibdeno y sulfatos que se viertan en el estero Carén y que provengan de los residuos industriales líquidos, denominados 'aguas claras', del Tranque de Relaves del mismo nombre (Ril Carén), único existente y operado en la zona por la referida empresa".

Ello implica, sostienen los parlamentarios que deducen el requerimiento, "la flexibilización de los estándares de protección ambiental fijados de modo general, en todo el país y para toda la industria, por el DS 90/2000 [...] al permitirse la evacuación de una mayor carga de contaminantes [...] al cauce del estero Carén".

2.- Cuestiones de derecho.

Los requirentes argumentan que el decreto impugnado establece "una exigencia más laxa para una empresa respecto de las exigencias para las actividades industriales del resto del país", lo que a su juicio constituiría una discriminación en materia ambiental que vulnera el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, que no se ajustó a las formas prescritas en la ley contrariándose el artículo 7° de la Constitución, e importa una violación al debido proceso garantizado por el artículo 19 N° 3, del mismo Texto.

Adicionalmente, en función de lo dispuesto en el N° 21 del artículo 19, de la Constitución Política, argumentan que el establecimiento "de un régimen de excepción a favor de CODELCO" debe hacerse a través de una "Ley de Quórum Calificado y no por un simple Decreto" y añaden que el decreto impugnado afecta la igualdad de trato en materia económica que garantiza el N° 22 también del artículo 19 aludido.

Añaden que el acto administrativo que se examina no garantiza el debido resguardo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por lo que afecta la garantía prevista en el N° 8 del artículo 19. Por lo mismo, se estaría poniendo en peligro la integridad física y psíquica de los habitantes y vecinos de Alhué, lo que infringe, argumentan, el N° 1 del mismo artículo 19.

II.- ANTECEDENTES.

1.- Marco jurídico básico del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República.

En primer lugar, debe destacarse que el artículo 19, N° 8, de la Constitución Política de la República, contempla el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, para lo cual agrega que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. A continuación, que el N° 21 del mismo artículo 19 establece el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

A su turno, la ley N° 19.300, Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, define, en la letra o) del artículo 2°, las 'Normas de Emisión' como aquellas que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora.

El artículo 40 del mismo texto legal señala que "Las normas de emisión se establecerán mediante decreto supremo, el que señalará su ámbito territorial de aplicación", precisando, luego, que tratándose de materias que no correspondan a un determinado Ministerio, "tal decreto será dictado por intermedio del Ministerio Secretaría General de la Presidencia".

Añade el inciso segundo del mismo precepto, que a la Comisión Nacional del Medio Ambiente le corresponderá proponer, facilitar y coordinar la dictación de normas de emisión, para lo cual deberá sujetarse a las etapas señaladas en el artículo 32, inciso tercero, del referido cuerpo legal, y en el respectivo reglamento, en lo que fueren procedentes, considerando las condiciones y características ambientales propias de la zona en que se aplicarán.

Cabe consignar que el reglamento a que alude este inciso segundo fue aprobado mediante el decreto N° 93 de 1995, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el cual contiene el Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión.

Ahora bien, como puede apreciarse, del examen de las disposiciones citadas precedentemente aparece que en el ordenamiento jurídico se .han establecido reglas destinadas a regular, entre otros aspectos y en lo que resulta pertinente para el presente informe, la dictación de normas de emisión, disponiendo, por una parte, la autoridad competente para tales efectos, cual es el Presidente de la República a través de un decreto supremo y, por la otra, las etapas que deben observarse para la proposición, facilitación y coordinación en la dictación de las mismas.

Finalmente, debe consignarse que el decreto N° 90 del año 2000, de la misma Secretaría de Estado recién aludida, estableció norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales.

2.- Actuación de la Contraloría General de la República en el examen de juridicidad del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República.

Con ocasión del trámite de toma de razón del decreto impugnado, la Contraloría General debe hacer presente que desarrolló el análisis pertinente con apego a los criterios habitualmente aplicados por este Organismo en materia de hermenéutica constitucional -y que son concordantes con los fijados en forma reiterada y consistente por ese Tribunal Constitucional-, esto es, entendiendo que la Constitución Política es un todo orgánico y sistemático, cuyo sentido debe ser determinado con la debida racionalidad y de manera que exista entre todas sus normas la debida correspondencia y armonía, y sin que sea lícito al intérprete llegar a conclusiones que conduzcan a anular o privar de eficacia a algunos de sus preceptos.

Además, ha sido indispensable tener en cuenta el deber específico que la Constitución impone al Estado en esta materia -en orden a velar por los derechos a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y a desarrollar cualquier actividad económica-, los cuales derivan de los deberes estatales primordiales que como Bases de la lnstitucionalidad establece el artículo 1° de la Carta Fundamental en relación con la promoción del bien común, la creación de condiciones que permitan la realización espiritual y material de las personas, y la protección de la población.

Especialmente ha ponderado este Organismo la necesidad de aplicar, en relación con las normas constitucionales que regulan el dominio reservado a la ley y el ámbito de la potestad reglamentaria suprema, un criterio interpretativo que, dentro del marco constitucional y legal, permita al Estado adoptar las medidas  necesarias para dar adecuado cumplimiento a los referidos deberes constitucionales.

Aplicando precisamente esa concepción a la problemática relacionada con las garantías aludidas, esta Contraloría General de la República examinó detenidamente la juridicidad de las normas que se establecen en el documento impugnado, estimándolas ajustadas a los preceptos constitucionales y legales que inciden en la materia.

En relación con ello, es del caso consignar que del estudio de los antecedentes remitidos con ocasión del primer ingreso al trámite de toma de razón del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, tanto por la Secretaría de Estado respectiva como por los organismos ambientales involucrados, esta Contraloría General de la República estimó, en el contexto normativo que regula la aprobación de las normas de emisión que se ha enunciado con anterioridad =esto es, la ley N° 19.300 y el Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión-, que tales antecedentes no eran suficientes para fundamentar dicho documento, motivo por el cual lo devolvió sin tramitar mediante su oficio N° 52.568 de 2005, cuya copia se acompaña al presente informe.

Es así que en dicho pronunciamiento se señaló expresamente que "de los antecedentes examinados" en esa oportunidad no se apreciaba cuáles eran las condiciones. y características ambientales particulares del estero Carén que justificaban la norma especial de emisión que se venía aprobando y que "de los estudios acompañados por Codelco-Chile" tampoco se evidenciaban las razones de la misma.

De esta forma, la Contraloría General de la República representó este decreto porque los elementos de juicio de que dispuso en esa oportunidad en base a los antecedentes que se adjuntaron, no eran suficientes para que se pudiera concluir que la norma excepcional de emisión examinada, pudiera estar comprendida dentro de los supuestos previstos por la legislación ambiental sobre la base de los cuales es posible establecer parámetros especiales de contaminación.

Naturalmente, ello no impedía de modo alguno que los órganos pertinentes hicieran valer otra información adicional que le permitiera variar su opinión para proceder, en definitiva, a su toma de razón.

Con posterioridad, mediante su oficio ord. (DJ) N° 1565, de 2005, el Ministerio Secretaria General de la Presidencia reingresó a tramitación el documento cuestionado, exponiendo latamente las consideraciones técnicas, jurídicas y medioambientales que, a su juicio, ameritaban la reconsideración del criterio contenido en el oficio devolutorio N° 52.568 de 2005, y la toma de razón del acto administrativo aludido.

Asimismo, en una fecha posterior hizo llegar a través del oficio ord. (DJ) N° 1.692, de 2005, un informe técnico del Departamento de Ingeniería de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, solicitado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que en su opinión permitía superar los reparos formulados por la Contraloría General de la República, por lo que reiteró su solicitud de que se tomara razón del decreto objetado.

A mayor abundamiento, con motivo de diversas reuniones de trabajo sostenidas durante el segundo examen preventivo. De juridicidad, funcionarios del Ministerio Secretaria General de la Presidencia y de la Comisión Nacional del Medio Ambiente hicieron valer consideraciones destinadas, en último término, a respaldar la regularidad técnica y jurídica de la norma de emisión contenida en el decreto N° 80 cuya situación se analiza.

Como consecuencia de todos estos nuevos antecedentes acompañados al decreto y de las nuevas argumentaciones esgrimidas por los organismos involucrados en la dictación del acto administrativo respectivo, así como de una nueva ponderación de los antecedentes estudiados, esta Contraloría General de la República, luego de un detenido y completo estudio de la constitucionalidad y legalidad del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, tomó razón del mismo por estimarlo ajustado a derecho.

En este contexto, es pertinente añadir, además, que esta Entidad Fiscalizadora tomó razón del instrumento en cuestión haciendo presente, mediante su oficio N° 30.516 del presente año, que "la revisión que a propósito de la toma de razón efectúe este órgano de Control de los antecedentes, estudios e informes de carácter científico y técnico, o de cualquier otro orden, que consten en el expediente, no tiene por finalidad evaluar el mérito o conveniencia de la norma ambiental, cuestiones que quedan ... dentro de la órbita de atribuciones de la Administración activa, conforme a lo señalado en la reiterada jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, y tal como se ha recogido en el artículo 21 B de la ley N° 10.336", y que "por el contrario, esos estudios permiten completar el juicio que la Contraloría General debe -formular sobre la juridicidad del acto, tanto en cuanto al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo del mismo, como en cuanto a su fundamentación. Todo ` ello, a fin de cautelar que el ejercicio de las facultades otorgadas a la Administración activa en materia de normas ambientales sea motivado, fundamentado y concuerde con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas”.

En estas condiciones, y luego de analizar en detalle los aludidos elementos de juicio, las argumentaciones invocadas por la Secretaría de Estado respectiva, y el expediente de elaboración de la norma que se adjuntó en su oportunidad al decreto de que se trata, la Contraloría General ponderó una vez más las diversas consideraciones que le sirven de fundamento, concluyendo, como se ha expuesto, que la norma excepcional de emisión estudiada se encontraba suficientemente fundamentada y, atendido que además había sido dictada por la autoridad competente de conformidad con el procedimiento previsto para tal efecto, que el acto administrativo que la contenía se ajustaba a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes aplicables en la materia.

III.- SUPUESTAS INCONSTITUCIONALIDADES DEL DECRETO N° 80 DE 2006, DEL MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

1.- Supuesta infracción al artículo 6°.

En primer lugar, los requirentes sostienen que el decreto N° 80 contravendría lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución Política de la República, el cual previene que "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República". Agrega su inciso segundo que "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo" y concluye su inciso final previniendo que "La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley".

Pues bien, en el requerimiento de autos no se ha precisado la forma en que el decreto N° 80 en cuestión pudiera haber transgredido esta norma constitucional, aspecto que resulta fundamental para desvirtuar la presunción de legalidad de que -en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado- gozan los actos administrativos y la ejecutoriedad que el artículo 51 de la misma ley N° 19.880, les reconoce.

En este sentido, es útil recordar que tal como lo sostiene Tomás Fernández, la presunción de legalidad de los actos administrativos "responde, como es notorio, a una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad de éstos y evitar el riesgo de que la simple oposición de un particular pueda paralizar los efectos de la acción administrativa, dejando ésta, en consecuencia, al arbitrio de aquél. Su efecto esencial consiste en trasladar al afectado por dichos actos la carga de impugnarlos y de promover el correspondiente proceso, que, por lo demás, no produce por sí sólo efectos suspensivos" (Tomás-Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Editorial Chivitas, Madrid, 1991, pp. 113-114).

A nivel nacional, la 'presunción de constitucionalidad' o 'presunción de legitimidad', también ha sido reconocida por ese Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que "lo fundamental de este principio consiste en que se presumen válidas y. legítimas las normas  aprobadas por los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo señalar dos: la separación de Poderes y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí y, tratándose de leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de formación de la ley. Este principio ha sido constantemente aplicado por este Tribunal como lo evidencian las sentencias dictadas en las causas Roles N°s. 257, 271, 293 y 297, entre otras;" (Tribunal Constitucional, rol 309, considerando 2°).

Por su parte, la Contraloría General de la República ha sostenido en su dictámenes N°s. 49.825 de 1964, 16.834 de 1967, 44.041 de 2005, y 29.826 de 2006, entre otros, que la presunción de legalidad determina que el acto administrativo respectivo deba ser acatado por las autoridades o particulares a los cuales afecta, sin perjuicio, por cierto, de la obligación que tiene la autoridad administrativa de invalidar sus decisiones cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestran que ellas adolecen de ilegitimidad.

En mérito de lo expuesto, y atendido que el decreto de que se trata se ajustó plenamente a la juridicidad al haber sido dictado por la autoridad competente, conforme al procedimiento previsto al efecto, y con el debido fundamento, en este aspecto el requerimiento debe ser rechazado.

2.- Supuesta infracción al artículo 7°, en relación con el artículo 19, N° 3.

Los diputados requirentes sostienen que el decreto cuestionado "ha infringido las normas básicas de todo debido proceso al no respetar las formas exigidas por la Ley 19.300 y el DS 93 lo que implica violar el art. 7 y 19 N° 3 de la Constitución que obligan a los órganos del Estado a actuar "...en la forma que prescriba la ley" lo que es sinónimo de sujeción a los procedimientos reglados, y a respetar los principios del debido proceso consagrados en la garantía constitucional mencionada".

Sobre este particular debe anotarse primeramente que el artículo 7° de la Constitución Política señala en su inciso primero que "los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley".

Asimismo, que en el requerimiento se sostiene la impugnación de no ajustarse el decreto a "la forma que prescriba la ley" en que el expediente de tramitación del mismo decreto no consignaría todos los oficios, partes, piezas y documentos "exigidos por el Reglamento (DS 93/95)", limitándose luego a comentar la fecha de uno de los diversos estudios contenidos en el expediente.

Pues bien, tal afirmación es inexacta, toda vez que -más allá de que el reproche de inconstitucionalidad descansa en una supuesta infracción de naturaleza reglamentaria- para la dictación del decreto impugnado la autoridad se ajustó. al procedimiento de tramitación previsto en el reglamento, y de ello da cuenta el expediente respectivo, restituido al Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República conjuntamente con el decreto una vez éste fue tomado razón, lo que impide a esta Contraloría General formular una relación circunstanciada sobre el particular.

Por otro lado, en el requerimiento se afirma que el decreto debió sujetarse a un procedimiento reglado, y que al no hacerlo -lo que no se ajusta a la realidad, como se señaló- se infringe el principio del debido proceso consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Carta Suprema.

Sin embargo, dicho precepto en lo pertinente dispone que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado., Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos", y no se advierte de qué modo un decreto que fija una norma de emisión pueda ser asimilado a una "sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción".

Por consiguiente,	estas alegaciones también deben ser desestimadas.

3.- Supuesta infracción al articulo 19, N° 1.

El	requerimiento sostiene, asimismo, que el decreto N° 80 afecta y pone "en riesgo la integridad física y psíquica de los habitantes y vecinos de la comuna de Alhué, quienes no pueden ni beber agua ni regar sus predios con ella, sin grave riesgo sanitario".

No obstante, tal como se anotó con anterioridad, el decreto N° 80 fue el resultado de un procedimiento administrativo, donde los órganos técnicos con competencia en materia ambiental tuvieron a la vista los informes necesarios para pronunciarse acerca de los efectos que tendría la nueva norma de emisión en la comunidad respectiva.

Adicionalmente, el requerimiento de autos tampoco ha demostrado las razones por las cuales el acto administrativo en cuestión pondría en peligro la garantía constitucional invocada.

Sin perjuicio de lo anterior, y en cuanto a la conveniencia de las medidas comprendidas en el decreto impugnado, debe añadirse que al momento de examinar preventivamente la juridicidad- de un acto administrativo, esta Contraloría General de la República no puede calificar la conveniencia o el mérito de lo dispuesto por la autoridad respectiva, sino que debe limitarse a verificar que éste se ajusta a lo prescrito en la Constitución y en las leyes.

No está demás anotar que el criterio recién expuesto ha sido sostenido, en el contexto de sus altas atribuciones, por ese Tribunal Constitucional, según queda de manifiesto en la sentencia rol N° 231, en cuyo considerando.7° ese Organismo señala que "sus consideraciones están circunscritas en forma exclusiva a la eventual constitucionalidad o inconstitucionalidad de las situaciones que ante él se deducen o plantean. Es ajena a sus atribuciones toda consideración sobre el mérito o demérito de las normas que le corresponde conocer, por lo que no procede tener en cuenta o incorporar a los fundamentos de sus resoluciones cualquier elemento de ese carácter".

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional señala, en el considerando 38° de su sentencia rol N° 325, que las alegaciones que en esa oportunidad se hicieron valer miraban al mérito de la norma, lo que claramente excede la órbita de su competencia, agregando que "como reiteradamente se ha declarado por esta sede, dichos juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual".

Al expresar que no es competente para pronunciarse sobre los fundamentos de mérito, oportunidad o conveniencia que haya tenido la autoridad para dictar la norma respectiva, está reconociendo la potestad de aquélla para buscar las fórmulas normativas que le parezcan más convenientes para la realización del bien común.

Idéntico criterio ha sido sostenido en la sentencia rol N° 334, considerando 23°.

De lo anterior se sigue necesariamente que la idoneidad de la norma especial de emisión que se analiza es una cuestión que debe ser evaluada por la autoridad administrativa competente, vale decir, por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, sin que el examen de juridicidad pueda extenderse a esos aspectos.

Por tales motivos, en este punto el requerimiento también debe ser rechazado.

4.- Supuesta infracción al artículo 19, N°s 2 y 22.

En lo que respecta a la alegación de los requirentes en orden a que el, decreto N° 80 de 2005, infringiría el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, cabe recordar, en primer término, que el referido precepto asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, por lo que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, y agrega, en su párrafo segundo, que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Del tenor de la norma citada se desprende claramente que la Constitución, no obstante garantizar la igualdad ante la ley, permite establecer diferencias, con la condición de que en ningún caso ellas puedan ser arbitrarias. En tal sentido, como sostiene José Luis Cea Egaña, "arbitrario es el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o desproporcionado en relación con los fines perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y determinado" (José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Derechos, Deberes y Garantías. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, p. 130).

Ahora bien, los requirentes afirman que el decreto N° 80 impone un privilegio a favor de la Corporación Nacional del Cobre de Chile (CODELCO), en perjuicio de los habitantes de Alhué quienes tendrían que soportar índices de contaminación mayores a los del resto de la población del país.

En tal sentido, es útil recordar que el propio Tribunal Constitucional ha sostenido que "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. "No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a la diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición..." (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, tomo 4°, pág. 263)." (Tribunal Constitucional, rol N° 53, considerando 72).

También ha señalado que el principio de igualdad significa "como la ha sostenido la Excma. Corte Suprema y este Tribunal en el Rol N° 53, que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes" y ha agregado que "por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien común, diferencia que no se desprende del contexto del proyecto de ley" que señala. (Tribunal Constitucional, rol N° 203, considerando 11 °).

Por otra parte, a propósito de una impugnación planteada en contra del decreto N° 1.412 de 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el cual se promulgó el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia N° 22, ese mismo Tribunal Constitucional precisó que "las diferenciaciones y la ampliación de las preferencias arancelarias en favor de Bolivia, en su carácter de país de menor desarrollo económico relativo, establecidas para superar las trabas del intercambio económico con ese país, manifiestamente no configuran diferencias arbitrarias, ni discriminación de esa índole en el trato que debe dar el Estado en materia económica, por cuanto aparecen revestidas de razonabilidad y fundamento plausible" (Tribunal Constitucional, rol N° 282, considerando 38).

A su vez, la Excma. Corte Suprema ha resuelto en recurso de inaplicabilidad rol N° 19.407-92, que la igualdad ante la ley, "consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera sea su rango, su fortuna o su origen, gocen de los mismos derechos, esto es, que haya una misma ley para todos y una igualdad de todos ante el derecho, con prescindencia de las ventajas o privilegios que antes existían fundadas en diferencias de clases sociales, por razón de nacimiento, títulos de nobleza, de otras calidades, pero esta igualdad no impide como lo ha decidido anteriormente este Tribunal que las leyes puedan contemplar circunstancias especiales para ciertos sectores de la ciudadanía y otorgar tratamientos diferentes a los que disfrutan otros que se encuentran en una situación jurídica distinta, siempre que la norma legal tenga un carácter general para el sector o grupo de ciudadanos o personas a que se refiere y no aparezca que se haya dictado con el fin de favorecer o perjudicar a una persona determinada".

De acuerdo con lo expuesto, y tal como se precisó con anterioridad, la Constitución Política de la República garantiza la igualdad ante la ley como un derecho de todas las personas, pero a la vez, permite establecer diferencias, con la condición que ellas en ningún caso puedan ser arbitrarias.

Pues bien, para determinar si la fijación de la norma especial de contaminación que se estudia contraviene la garantía constitucional en cuestión, resulta esencial examinar si ella establece una diferencia que pueda ser calificada de arbitraria, esto es, contraria a la razón.

En este contexto, se debe recordar que el inciso segundo del artículo 40 de la ley N° 19.300 previene que a la Comisión Nacional del Medio Ambiente le corresponderá proponer, facilitar y coordinar la dictación de normas de emisión, para lo cual deberá sujetarse a las etapas señaladas en el artículo 32, inciso tercero, del referido cuerpo legal, y en el respectivo reglamento, en lo que fueren procedentes, "considerando las condiciones y características ambientales propias de la zona en que se aplicarán".

De esta forma, la misma ley N° 19.300 no sólo permite sino que obliga a la autoridad a considerar las condiciones y características ambientales propias de la zona en qué se aplicarán las normas de emisión, y, de este modo, reconoce que en diversas situaciones ellas serán necesariamente especiales, diferentes en función de tales condiciones y características ambientales propias.

De ello se sigue que en tanto una norma de emisión especial se funde en las condiciones y características ambientales propias de la zona en que se aplicará -como ocurre en la especie-, en ningún caso puede ser calificada de arbitraria.

Cabe agregar además que los aspectos que en el requerimiento se califican como diferencias arbitrarias no son tales.

En efecto, se señala que "favorece a Codelco por sobre los otros agentes emisores de riles sin una justificación técnica que no deje dudas", y que se habría "cambiado el nombre del DS. 80". Sin embargo la norma afecta a los tranques de relaves en el estero Carén con prescindencia del titular de la fuente emisora, y su justificación técnica consta en los antecedentes del expediente de elaboración de la norma, y es explicitada en los considerandos del decreto.

Asimismo, se indica que si se "hubiese querido regular un territorio determinado se hubiese considerado a toda la subcuenca del Rapel", lo cual es una opinión que desde luego no determina arbitrariedad alguna, y que "ningún antecedente técnico justifica los parámetros" del decreto, omitiendo considerar, tanto los antecedentes que constan en el expediente como lo manifestado en los propios considerandos del acto que se cuestiona.

Por su parte, y en cuanto se refiere a la garantía del artículo 19 N° 22, es útil recordar que esta norma en lo que interesa asegura la "no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica", y que sólo en virtud de una ley, y siempre que no implique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos u otras.

Como puede apreciarse, y en atención a lo antes manifestado respecto de la garantía del artículo 19 N° 2, tampoco se advierte que esta garantía haya sido afectada por el acto administrativo que se cuestiona.

En conclusión, respecto de estas alegaciones esta Contraloría General debe manifestar que, a la luz de los antecedentes y elementos de juicio tenidos a la vista en el trámite de toma de razón, el decreto N° 80 de 2005, se encuentra correctamente fundado y fue el resultado de un procedimiento administrativo debidamente tramitado, y por consiguiente, mal podría considerarse que vulnera las garantías de la igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria en materia económica.

5.- Supuesta infracción al artículo 19, N° 8.

El artículo 19 N° 8 de la Carta Política, que garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, dispone, que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

Sin embargo, no se aprecia cómo podría afectar este deber la fijación de una norma especial de emisión que como tal está expresamente considerada en la ley, que ha sido dictada por la autoridad facultada por el ordenamiento jurídico para ello, conforme al procedimiento establecido y debidamente fundada en sus antecedentes.

6.- Supuesta infracción al artículo 19, N° 21.

Indican los diputados que formularon el requerimiento de autos que "si el Estado quiere establecer un régimen de excepción a favor de CODELCO debe hacerlo en consecuencia por Ley de Quórum Calificado y' no por un simple Decreto como ocurre en este caso".

En este sentido, en primer término debe recordarse que el inciso primero del N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental previene que la Constitución asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

A continuación, el inciso segundo del mismo precepto agrega que "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso; esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado".

Como es bien sabido, esta disposición apunta a dejar establecido el carácter subsidiario del Estado en el campo económico. De ello se deriva que la regla general es la libre iniciativa individual para el desarrollo de cualquier actividad económica lícita, encontrándose el Estado impedido para actuar en ese ámbito, a menos que exista - una habilitación legal de quórum calificado, y siempre que esa actuación se realice sin privilegios ni estatutos especiales, en condiciones de igualdad con los particulares, y sujetándose al régimen jurídico común aplicable a éstos, salvo las excepciones que por motivos justificados se establezcan.

De lo expuesto se sigue que la exigencia constitucional de ley de quórum calificado sólo se refiere a la autorización al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, en cuyo caso esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

Ahora bien, tampoco se aprecia de qué manera se infringe esta norma constitucional, si se considera que, precisamente, lo que se está aplicando es la legislación común aplicable a los particulares, esto es, la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que como ya se ha señalado, permite y regula el establecimiento de normas de emisión como la que se ha establecido a través del decreto que ahora se impugna.

Por otra parte, aceptar el planteamiento de los requirentes importaría en último término concluir que la fijación de una norma de emisión que afecte o pueda llegar a afectar a una empresa del Estado o con participación estatal debiera llevarse a cabo mediante una ley de quórum calificado que así lo disponga, e incluso más, que las restantes normas de emisión que afectan a tales empresas en la actualidad no les serían aplicables a) no haberse establecido por ley de quórum calificado, todo lo cual resulta inadmisible.

7.- Supuesta infracción al artículo 63.

Finalmente, respecto del artículo 63 de la Carta Fundamental, que' fija las materias propias de ley, que según los requirentes sería vulnerado por el decreto, lo que supone que éste invade el campo reservado por la Constitución a la ley, debe manifestarse que los mismos no han expresado -ni se visualiza- un planteamiento que desarrolle en qué forma esto se produciría, por lo que en esta materia el requerimiento de autos también debe ser rechazado.

IV.- CONCLUSIONES.

En consecuencia, y de conformidad con lo precedentemente expresado, esta Contraloría General estima que el decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, se ajusta íntegramente a la Constitución Política, sin que, por tanto, con su dictación el Presidente de la República haya transgredido, como expresan los requirentes, los artículos 6°, 7°, 19 N°s. 1, 2, 3, 8, 21 y 22, y 63, todos de la Carta Fundamental.

V.- SOLICITUD DEL OFICIO N° 329.

En lo que se refiere a la solicitud formulada por el oficio N° 329 de 2006, de ese Excmo. Tribunal, para que se remita el expediente administrativo de la toma de razón del decreto impugnado, cumple anotar que el trámite de control preventivo de juridicidad no da lugar a la formación de un expediente administrativo propio de la Contraloría General que pudiera ser remitido a ese Excmo. Tribunal, sin perjuicio de lo cual se adjuntan los documentos que se indican en el apartado que sigue.

VI.- DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS.

Para una mayor, claridad de ese Tribunal Constitucional se acompañan al presente informe copias de los siguientes documentos:

1.- Oficio N° 52.568 de 2005, de esta Contraloría General de la República, mediante el cual se devolvió sin tramitar el decreto N°80 cuya constitucionalidad se impugna.

2.- Oficio ord. (DJ) N° 1.565, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual esa Secretaría de Estado reingresó a tramitación el decreto N° 80 en cuestión y solicita se tome razón del mismo.

3.- Oficio ord. (DJ) N° 1.692, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual esa Secretaría de Estado acompaña un informe técnico del Departamento de Ingeniería de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, solicitado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, para que fuera tenido en cuenta en el trámite de toma de razón del decreto N°80.

4.- Oficio N° 30.516 de 2006, de esta Contraloría General de la República, en el cual se exponen las razones que motivaron la toma de razón del decreto N° 80.

5.- Oficio N° 33.332 de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora, a través del cual se remite al Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República una presentación formulada por los senadores señores Guido Girardi, Alejandro Navarro y Juan Pablo Letelier, haciéndose presente que esa Secretaría de Estado debía examinar la nueva situación de hecho ocurrida en el estero Carén que denuncian los aludidos parlamentarios, a fin de decidir, en su caso, postergar o revaluar la entrada en vigencia de la norma de emisión cuestionada.

Por consiguiente, esta Entidad Superior de Control hace llegar a ese Excmo. Tribunal el presente informe, en conformidad con lo preceptuado en la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.