Dictamen N° 37788

Texto del dictamen

N° 37.788 Fecha:14-VIII-2006

Don X.X., en representación de la Compañía Minera del Pacífico S.A., solicita reconsideración del oficio N° 31.678 de 2006, de la Contraloría General, en cuya virtud devolvió sin tramitar el Decreto (M) N° 559, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, que otorga a dicha compañía concesión marítima sobre sector de terreno de playa, playa y fondo de mar, en el lugar denominado Punta Totoralillo, comuna de Caldera, provincia de Copiapó, III Región de Atacama, con el objeto de amparar la instalación de un muelle mecanizado y sus terrenos de respaldo para embarcar mineral de hierro tipo pellet feed. Dicho pronunciamiento concluye que el proyecto portuario, objeto de la concesión en análisis, no se ajusta al uso del suelo establecido en el Plan Regulador Intercomunal de las comunas costeras de Atacama, mientras no sea incluido en el plan regulador comunal, lo que a juicio del ocurrente vulnera el ordenamiento jurídico aplicable, al fundarse en una interpretación errada de dicha planificación territorial.

Al respecto, señala en síntesis que el proyecto de construcción y operación de un puerto en Punta Totoralillo, no requiere al igual que la concesión marítima en comento, una modificación del Plan Regulador Comunal de Caldera, ya que el uso de suelo definido a la luz del Plan Regulador Intercomunal Costero - PRICOST- de los terrenos en que se desarrollará el proyecto, permite la construcción de un puerto y servicios portuarios, sin que sea necesario introducir modificación alguna al instrumento de Planificación Territorial Comunal, proyecto que, además, ha contado con la opinión favorable de todos los Servicios y autoridades con ingerencia en el tema.

Agrega que la actividad económica que se pretende realizar mediante la construcción de un puerto y el otorgamiento de servicios portuarios, se encuentra en plena armonía con las disposiciones contenidas en la memoria explicativa del PRICOST de Atacama, y sin lugar a dudas, es una actividad que se encuentra en concordancia con la Política Nacional del Borde Costero.

Enseguida, expresa que la actuación de este órgano de Control infringe el artículo 7° de la Constitución, ya que sobre la base de revisar la interpretación efectuada por los órganos administrativos sujetos a control, ha excedido su competencia, invadiendo la que es exclusiva de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y de la Subsecretaría de Marina, encargados de evaluar, según la legislación vigente, la actividad del Proyecto Hierro Atacama pues ha entrado a tener en cuenta el mérito, conveniencia u oportunidad de lo decidido por aquellos órganos.

Por su parte, a través de la presentación N° 54.109, de 2006, la Municipalidad de Caldera, solicita se reconsidere la devolución del referido decreto (M) N° 559, de 2005, atendido que el Informe de Concesión N° 8, de 2004, de su Dirección de Obras, se fundamenta en el punto 2 de las destinaciones preferentes de la Zona de Apoyo a los Centros Poblados ZUI 7, para lo cual consideró que es un proyecto de infraestructura industrial minero que incluye un terminal de embarque marítimo y que dicha actividad se permite en la zona indicada.

Asimismo, añade que en el estudio "Actualización Plan Regulador Comunal de Caldera", que se encuentra en proceso de aprobación, se incorpora Punta Totoralillo a dicho instrumento, porque el Municipio considera apropiado disponer mayores normas específicas, sin que ello sea estrictamente necesario, dado que la zona ZUI 7 como está concebida, permite la actividad en cuestión. El sector de Punta Totoralillo se emplazaría en la zona U - 10 Servicio de Transporte e Infraestructura que permitiría el uso de suelo para terminales de transporte marítimo de carga, lo que ha sido ratificado por el Honorable Concejo Municipal en Sesión Extraordinaria N° 156, de 17 de julio de 2006.

A su vez, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la 111 Región de Atacama, a través del oficio N° 433, de 2006, expresa que ha tomado conocimiento del dictamen N° 31.678 de 2006, y solicita su reconsideración, en razón de que el artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que el tipo de uso de suelo "infraestructura" se entenderá siempre admitido y los Instrumentos de Planificación Territorial respectivos podrán establecer las condiciones o requisitos que permitan el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales, de las de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y demás disposiciones pertinentes.

Indica que de acuerdo a lo señalado por la División de Desarrollo Urbano, Circular 173 de 2006, para el tipo de uso de suelo infraestructura "la normativa vigente no faculta la prohibición de localización de estos usos", sino que encarga a los instrumentos de planificación territorial establecer -en el ámbito de sus competencias- las condiciones o requisitos que facilitan el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso.

Añade que se debe considerar que la normativa contenida en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que este tipo de uso de suelo está siempre permitido y, que, en virtud de lo anterior, y teniendo presente que el Plan Intercomunal Costero de Atacama no establece condiciones o requisitos para la instalación de un recinto marítimo o portuario, no resulta procedente prohibir su instalación.

Por otro lado, la Subsecretaría de Marina por SSMM.ORD N° 12.210/2675, de 3 de agosto de este año, solicita reconsideración de la medida, señalando que este Organismo carece de competencia para otorgar un alcance distinto al Plan Intercomunal aludido, para lo cual remite nuevamente el Decreto N° (M) 559, de 2005, para su reestudio.

A su vez, la Unión de Sindicatos y Asociación Gremial de Pescadores y Buzos Mariscadores de Caldera solicita se aclare y complemente el Oficio N° 31.678, de 2006, de este Organismo Contralor en el sentido de especificar si la reforma al plan regulador comunal de Caldera exige modificar el PRICOST y cuáles serían las limitaciones y prohibiciones para la zona ZU17 en cuanto a las actividades portuarias anotadas si ello no ocurriere. Así también solicita se confirme el pronunciamiento en cuestión y se rechace toda petición de reconsideración que se presente. Al mismo tiempo, señala que se encuentra pendiente de una resolución definitiva ante la CONAMA un reclamo en materia ambiental, acerca del proyecto en análisis.

Sobre el particular, y, sin perjuicio de analizar los antecedentes aportados, es necesario dejar establecido que este Organismo Contralor posee la competencia necesaria para pronunciarse acerca de la correcta aplicación de la normativa atingente a la planificación territorial, desde el punto de vista estrictamente jurídico, sin perjuicio de la que posee la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y sus Secretarías Regionales Ministeriales, en los términos del j artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Ello, porque la Contraloría General al ejercer la potestad constitucional, consagrada en los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, de pronunciarse acerca de la legalidad de los actos administrativos, lo hace desde el ámbito de la juridicidad, comprensiva de la totalidad del ordenamiento jurídico, a partir de la Ley Suprema. En ese orden de consideraciones, le corresponde tomar razón de los decretos y resoluciones emanados de la Administración del Estado, lo que involucra un análisis jurídico de toda la normativa aplicable al acto sujeto a dicho control previo de legalidad, incluida la relativa a la planificación territorial.

En lo concerniente a lo aseverado por las recurrentes, especialmente la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Atacama, en relación con lo previsto en el artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cumple señalar que conforma un aspecto no planteado con anterioridad y que resulta relevante dilucidar.

Al respecto, cabe considerar que dicho precepto, en su inciso primero, establece que el término infraestructura es comprensivo de las edificaciones o instalaciones, y de las redes o trazados destinados a infraestructura de transporte.

Sin embargo, debe hacerse presente que según el inciso segundo del citado artículo 2.1.29, sólo las redes o trazados de infraestructura, "se entenderán siempre admitidos y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos pertinentes", lo que no es aplicable en la especie, por no constituir el objeto de la concesión solicitada tales redes o trazados.

En cambio, la instalación o construcción como el muelle mecanizado, que reviste la calidad de infraestructura de transporte, se rige por la regla general del inciso tercero, en cuanto señala que el instrumento de planificación territorial respectivo "podrá" establecer las condiciones o requisitos que permitan su emplazamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y demás disposiciones pertinentes, lo que no significa que se entienda siempre admitido.

Por otra parte, ha de tenerse presente que en el inciso primero del artículo 35 de la Ordenanza del aludido Plan Intercomunal, el sector en que se ubica la concesión de la especie, denominado "De la Zona de Apoyo a los Centros Poblados ZUI 7", se reserva para futuras extensiones de centros poblados y para infraestructura complementaria de asentamientos humanos, teniendo la calidad de área de extensión urbana, y, por ende, urbana, a la luz de los artículos 7° y 8° de la misma Ordenanza.

También ha de tenerse en cuenta que la remisión al plan regulador comunal que hace el aludido artículo 35 de la Ordenanza citada precedentemente, sólo determina los usos del suelo que éste ha de establecer en forma preferente, lo que no implica exactamente excluir los de la especie, en su calidad de infraestructura.

En suma, puede concluirse que, aparte de la reserva antes referida y de las genéricas condiciones que prescribe la planificación intercomunal, así como de la enunciación de los usos del suelo, las preferencias que considerará la planificación territorial comunal que se dicte en la zona anotada no interfieren con la situación en análisis.

Frente a la normativa reseñada el Decreto (M) N° 559, otorga concesión marítima en terreno de playa, playa y fondo de mar con el fin de amparar la instalación de un muelle mecanizado y sus terrenos de respaldo, para embarcar 4 millones de toneladas métricas por año, de mineral de hierro tipo pellet feed, sin referencia alguna a otro tipo de instalaciones, lo que respecto de playa y fondo de mar, se rige por el DFL N° 340, de 1960 y su reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de la legislación ambiental. En cuanto al uso del terreno de playa, se aplica tanto dicha regulación como la de la planificación territorial, constituida en esta ocasión por el aludido artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y por las reglas genéricas del artículo 35 de la Ordenanza del Plan Intercomunal citado.

En virtud de todo lo anterior, procede acoger lo sustentado por la Compañía Minera del Pacífico S.A., la Municipalidad de Caldera y la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la III Región de Atacama, en el sentido que el objeto de la concesión marítima a que se refiere el decreto (M) N° 559, de 2005, ya mencionado, se ajusta al uso de suelo, en los términos previstos en el Plan Intercomunal ya referido y en el artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Así también se permite expresar que en la petición de la Unión de Sindicatos y Asociación Gremial de Pescadores y Buzos Mariscadores de Caldera, no se aportan antecedentes que permitan llegar a una conclusión distinta a la sustentada en los párrafos anteriores. Es necesario señalar además, en lo relativo a la situación ambiental planteada, que ella no impide otorgar la concesión en estudio, ya que sólo incide en la forma de ejecutar el proyecto, lo que es y debe ser posterior a dicho otorgamiento.

Como consecuencia de lo expuesto, cumple manifestar que con esta fecha se ha procedido a tomar razón del Decreto (M) N° 559, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, haciendo presente que los interesados en que se les otorgue una concesión marítima, en su deber de someterse al ordenamiento jurídico, han de iniciar sus proyectos una vez obtenidas las autorizaciones del caso, al tenor de la legislación vigente.

Déjase sin efecto el Dictamen N° 31.678, de 2006, de la Contraloría General.