Dictamen N° 35617

Texto del dictamen

N° 35.617  Fecha: 1-VIII-2006

La Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados ha solicitado a esta Entidad Fiscalizadora que se le remitan los antecedentes relativos a la tramitación del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual se establece la norma de emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carén, y se le informen "las razones por las cuales, con anterioridad a su toma de razón, la Contraloría General de la República se abstuvo de cursar dicho decreto devolviéndolo a la respectiva Secretaría de Estado sin tramitar".

Por su parte el Senado, a petición del senador don Andrés Chadwick Piñera, formula una consulta del todo similar a la materia planteada por la Comisión antes aludida.

Al respecto, corresponde hacer, presente que la Constitución Política de la República ha encargado a esta Contraloría General, órgano autónomo, la misión fundamental de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, una de cuyas modalidades se lleva a cabo a través del trámite de toma de razón.

Esta diligencia consiste en el examen preventivo de juridicidad -esto es, de constitucionalidad y legalidad­ que la Contraloría General efectúa respecto de aquellos actos administrativos que, en conformidad a la ley, deben tramitarse ante ella, en términos tales que la aprobación por parte de este Organismo Fiscalizador de dichos instrumentos permite que ellos, una vez debidamente notificados o publicados según sea el caso, estén investidos de una presunción de legalidad, que importa que deban ser acatados por las autoridades o particulares a los cuales afecta, sin perjuicio, por cierto, de la obligación que tiene la autoridad administrativa de invalidar sus decisiones cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestran que ellas adolecen de ilegitimidad y de revisar su actuación en aquellos casos en que se ha basado en supuestos de hecho erróneos, o de que puedan realizarse a su respecto controles represivos, judiciales o administrativos, posteriores al acto, toda vez que, tal como se precisó en el dictamen N° 17.799 de 1990, esta presunción de legitimidad no significa que dicho trámite agote la potestad fiscalizadora de la máxima entidad de control.

Por el contrario, la representación impide que los actos contrarios a derecho gocen de la ejecutoriedad que el artículo 51 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, reconoce a los actos administrativos.

Para ello, en el análisis de si el acto de que se trate se ajusta al ordenamiento jurídico, esta Contraloría General debe tener en consideración no sólo el contenido sustantivo del decreto o resolución que se examina y las normas constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes aplicables al mismo, sino que también su documentación sustentatoria, la cual está conformada por aquellos antecedentes que de acuerdo con la ley se exigen para su emisión y por aquellos que resulten necesarios para ilustrar los motivos y la fundamentación que hacen necesaria su dictación, antecedentes que son restituidos al órgano de origen una vez emitido el pronunciamiento de toma de razón.

Ahora bien, y tal como lo ha dejado sentado la jurisprudencia, la práctica administrativa, y la doctrina nacional que ha. analizado la materia (Enrique Silva Cimma, Derecho Administativo Chileno y Comparado, Introducción y Fuentes, p. 243, cuarta edición, 1996; Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, La Constitución de 1980, p. 176, segunda edición, 2000, entre otros), si un acto administrativo es representado por la Contraloría General de la República, la autoridad administrativa puede conformarse con los motivos hechos presente en el oficio devolutorio respectivo y desistirse de continuar con su tramitación o, en caso de ser posible, corregir los defectos observados y remitir nuevamente el instrumento respectivo para su control preventivo de juridicidad.

Por el contrario, si la Administración no comparte las razones de la devolución puede dictar un decreto de insistencia -si el defecto observado es de legalidad en sentido estricto-, recurrir al Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia -si la devolución se fundamenta en que el acto administrativo infringe la Carta Fundamental-, o, con independencia de la naturaleza de la representación, solicitar que se tome razón del instrumento objetado, acompañando nuevos antecedentes no tenidos en cuenta por esta Entidad Fiscalizadora en el examen original y haciendo valer argumentaciones jurídicas adicionales acerca de la juridicidad del documento respectivo.

En estas condiciones, en la medida que la decisión de la Contraloría General de representar un acto administrativo se funda en los documentos y antecedentes remitidos por el órgano que emitió el instrumento respectivo y por los demás órganos involucrados en el procedimiento que le sirve de fundamento, nada impide que aquél pueda aportar información adicional, que no se hizo valer en su oportunidad o nuevos elementos de juicio a su respecto, para que sean ponderados en un nuevo estudio del decreto o resolución, siendo factible, en tales condiciones, que éste sea en definitiva cursado por este Organismo Fiscalizador.

De esta manera, el hecho que un documento haya sido representado en su primer estudio, no impide de modo alguno, que como consecuencia de un nuevo análisis, éste sea tomado razón aún cuando no experimente cambios en su texto, si, como ocurre en ocasiones, los nuevos antecedentes presentados o las razones invocadas, o una ponderación distinta de los instrumentos tenidos en cuenta, le permiten a esta Contraloría General de la República formarse la convicción de que se ajusta a derecho.

En otro orden de consideraciones, es del caso anotar que la letra o) del artículo 2°, de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, define 'Normas de Emisión' como aquellas que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora.

A su turno, el artículo 40 de la citada ley N° 19.300 señala que "Las normas de emisión se establecerán mediante decreto supremo, el que señalará su ámbito territorial de aplicación", precisando, luego, que tratándose de materias que no correspondan a un determinado Ministerio, "tal decreto será dictado por intermedio del Ministerio Secretaría General de la Presidencia".

Añade el inciso segundo del mismo artículo 40, que a la Comisión Nacional del Medio Ambiente le corresponderá proponer, facilitar y coordinar la dictación de normas de emisión, para lo cual deberá sujetarse a las etapas señaladas en el artículo 32, inciso tercero, del referido cuerpo legal, y en el respectivo reglamento, en lo que fueren procedentes, considerándose las condiciones y características ambientales propias de la zona en que se aplicarán.

Cabe consignar que el reglamento a que alude el inciso segundo de dicho artículo 40 fue aprobado mediante el decreto N° 93, de 1995, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, el cual contiene el Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión.

Ahora bien, del examen de las disposiciones citadas precedentemente aparece que el legislador ha establecido reglas destinadas a regular, entre otros aspectos y en lo que resulta pertinente para el presente informe, la dictación de normas de emisión, disponiendo, por una parte, la autoridad competente para tales efectos, cual es el Presidente de la República, a través de un decreto supremo y, por la otra, las etapas que deben observarse para la proposición, facilitación y coordinación en la dictación de las mismas.

Precisado el marco normativo general conforme al cual deben aprobarse las normas de emisión, debe señalarse que del estudio de los antecedentes remitidos con ocasión del primer ingreso del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, tanto por la Secretaria de Estado respectiva como por los organismos ambientales involucrados, esta Contraloría General de la República estimó que no eran suficientes para fundamentar la regularidad de dicho documento, motivo por el cual lo devolvió sin tramitar mediante su oficio N° 52.568 de 2005, cuya copia se acompaña al presente informe.

En tal sentido, conviene destacar que en dicho pronunciamiento se señaló expresamente que "de los antecedentes examinados" en esa oportunidad no se apreciaba cuáles eran las condiciones y características ambientales particulares del estero Carén que justificaban la norma especial de emisión que se venía aprobando y que "de los estudios acompañados por Codelco-Chile" tampoco se evidenciaban las razones de la misma.

Lo anterior deja de manifiesto que la Contraloría General de la República representó este decreto porque los elementos de juicio de que dispuso en esa oportunidad no eran suficientes para que se pudiera concluir que la norma excepcional de emisión examinada pudiera estar comprendida dentro de los supuestos previstos por la legislación ambiental sobre la base de los cuales es posible establecer parámetros especiales de contaminación, pero que, a la vez, ello no impedía de modo alguno que los órganos pertinentes hicieran valer otra información adicional que le permitiera variar su opinión para proceder, en definitiva, a su toma de razón.

Con posterioridad, mediante su oficio ord. (DJ) N° 1565, de 2005, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República reingresó a tramitación el documento cuestionado, exponiendo latamente las consideraciones técnicas, jurídicas y medioambientales que, a su juicio, ameritaban la reconsideración del criterio contenido en el oficio devolutorio N° 52.568 de 2005, y la toma de razón del acto administrativo aludido.

Asimismo, en una fecha posterior hizo llegar a través del oficio ord. (DJ) N° 1692, de 2005, un informe técnico del Departamento de Ingeniería de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, solicitado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que en su opinión permitía superar los reparos formulados por la Contraloría General de la República, por lo que reiteró su solicitud de que se tomara razón del decreto objetado.

En dicho informe técnico la Universidad de Chile concluyó que establecer una norma de emisión específica para el Estero Carén "es una opción técnicamente apropiada para regular el funcionamiento de un establecimiento emisor (en particular el Tranque de Relaves Carén de la División Teniente de CODELCO-Chile), dado que incorpora en su desarrollo aspectos específicos de la fuente emisora, del área de influencia de la descarga y de los posibles impactos ambientales que dicha descarga tiene sobre el medio ambiente", pero que, a su juicio, "no es posible, ni conveniente, extender esta norma específica a otros tranques de relaves del país". Finalmente, este documento señaló que "el proceso normativo para regular las emisiones de molidbenos y sulfatos desde depósitos de relaves al estero Carén, debiera estar estrechamente enlazado con la futura dictación de normas de calidad secundarias para cursos superficiales de agua en actual elaboración".

A mayor abundamiento, con motivo de diversas reuniones de trabajo sostenidas durante el segundo examen preventivo de juridicidad, funcionarios del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República y de la Comisión Nacional del Medio Ambiente hicieron valer consideraciones destinadas, en último término, a respaldar la regularidad técnica y jurídica de la norma de emisión contenida en el decreto N° 80 cuya situación se analiza.

Como consecuencia de todos estos nuevos antecedentes acompañados al decreto y de las nuevas argumentaciones esgrimidas por los organismos involucrados en la dictación del acto administrativo respectivo, así como de una nueva ponderación de los antecedentes estudiados, esta Contraloría General de la República, luego de un detenido y completo estudio de la constitucionalidad y legalidad del decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, tomó razón del mismo por estimarlo ajustado a derecho.

En este contexto, es pertinente añadir, además, que esta Entidad Fiscalizadora tomó razón del instrumento en cuestión haciendo presente, mediante su oficio N° 30.516 del presente año, que "la revisión que a propósito de la toma de razón efectúe este Órgano de Control de los antecedentes, estudios e informes de carácter científico y técnico, o de cualquier otro orden, que consten en el expediente, no tiene por finalidad evaluar el mérito o conveniencia de la norma ambiental, cuestiones que quedan ... dentro de la órbita de atribuciones de la Administración activa, conforme a lo señalado en la reiterada jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, y tal como se ha recogido en el artículo 21 B de la ley N° 10.336", y que "por el contrario, esos estudios permiten completar el juicio que la Contraloría General debe formular sobre la juridicidad del acto, tanto en cuanto al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo del mismo, como en cuanto a su fundamentación. Todo ello, a fin de cautelar que el ejercicio de las facultades otorgadas a la Administración activa en materia de normas ambientales sea motivado, fundamentado y concuerde con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas".

En estas condiciones, y luego de analizar en detalle los aludidos elementos de juicio, las argumentaciones invocadas por la Secretaría de Estado respectiva, y el expediente de elaboración de la norma que se adjuntó en su oportunidad al decreto de que se trata, la Contraloría General ponderó una vez más las diversas consideraciones que le sirven de fundamento, concluyendo, como se ha expuesto, que la norma excepcional de emisión estudiada se encontraba suficientemente fundamentada y -atendido además que había sido dictada por la autoridad competente de conformidad con el procedimiento previsto para tal efecto- que el acto administrativo que la contenía se ajustaba a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes aplicables en la materia.

No obstante lo anterior, con una fecha posterior al cumplimiento del trámite en comento, los senadores señores Guido Girardi, Alejandro Navarro y Juan Pablo Letelier hicieron presente a este Organismo Fiscalizador que el decreto N° 80 fue dictado en el marco de un episodio de contaminación producido "en el mismo lugar en que se pretende aplicar esta norma de emisión especial, lo que implica la modificación de todas las condiciones ambientales que pudieren haberse tenido en consideración para su dictación", y dieron cuenta de que este hecho "ha dado lugar a los correspondientes sumarios administrativos por parte del SAG, SEREMI de Salud, SERNAGEOMIN y otros servicios públicos quienes incluso ya han cursado sanciones", "e incluso, ha dado lugar a una investigación penal ante la Fiscalía Local de Melipilla por denuncia penal" formulada por las personas que señalan.

Con ocasión de esta presentación, y en el marco de las atribuciones que la Carta Fundamental le entregan para el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración, mediante el Oficio N° 33.332 de 2006 -cuya copia se acompaña al presente informe-, esta Contraloría General precisó, en síntesis, que la normativa ambiental contenida en el Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión ha previsto expresamente que "los cambios en las condiciones ambientales consideradas al momento de dictarse la norma" y la "vigencia actual de los objetivos tenidos en cuenta al momento de su dictación", constituyen elementos que de modo imperativo deben ser especialmente ponderados para los efectos de la revisión de las normas de emisión, ponderación que, por cierto, compete a la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras que corresponden a este Organismo de Control.

Se añadió, asimismo, que "en el parecer de este Órgano Contralor, y atendido que la norma de emisión de la especie no se ha publicado en el Diario Oficial y por ende no se encuentra vigente, nada obsta a que la Autoridad que expidió el respectivo decreto examine la nueva situación de hecho a cuyas circunstancias y efectos se refieren los parlamentarios ocurrentes, a la luz de los elementos normativos indicados y, sobre la base del resultado de su análisis, determine, en su caso, postergar o revaluar la entrada en vigencia de la mencionada norma especial".

Por dicho motivo, esta Contraloría General remitió la presentación aludida a la Secretaría de Estado responsable de la tramitación del decreto N° 80, para que, en el marco de sus atribuciones y en el contexto de la normativa ambiental aplicable a la materia, efectúe el examen recién descrito y se pronuncie al respecto.

Ello deja de manifiesto que la Contraloría General, atendiendo la nueva situación de hecho planteada por los parlamentarios aludidos, no ha agotado con la toma de razón el ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras y ha remitido los antecedentes a la autoridad pertinente para que resuelva la materia.

Para una mayor claridad de la situación recién expuesta, y a fin de cumplir adecuadamente con lo solicitado por esa Comisión, esta Contraloría General de la República cumple con remitir copia de los siguientes documentos:

1.- Decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, devuelto sin tramitar, como consta en la carátula del mismo.

2.- Oficio N° 52.568 de 2005, de esta Contraloría General de la República, mediante el cual se devolvió sin tramitar el acto administrativo por cuya tramitación se consulta.

3.- Oficio ord. (DJ) N° 1.565, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual esa Secretaría de Estado reingresó a tramitación el decreto N° 80 en cuestión y solicita se tome razón del mismo.

4.- Oficio ord. (DJ) N° 1.692, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual esa Secretaría de Estado acompaña un informe técnico del Departamento de Ingeniería de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, solicitado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, para que fuera tenido en cuenta en el trámite de toma de razón del Decreto N° 80.

5.- Decreto N° 80 de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, con timbre de toma de razón.

6.- Oficio N° 30.516 de 2006, de esta Contraloría General de la República, en el cual se exponen las razones que motivaron la toma de razón del decreto N° 80.

7.- Oficio N° 33.332 de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora, a través del cual se remite al Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República una presentación formulada por los senadores señores Guido Girardi, Alejandro Navarro y Juan Pablo Letelier, haciéndose presente que esa Secretaría de Estado debía examinar la nueva situación de hecho ocurrida en el estero Carén que denuncian los aludidos parlamentarios, a fin de decidir, en su caso, postergar o revaluar la entrada en vigencia de la norma de emisión cuestionada.