Dictamen N° 18399

Texto del dictamen

N° 18.399 Fecha: 21-IV-2006

Don XX., en representación de la Empresa SICOMAQ Limitada, consulta a la Contraloría General respecto de la procedencia del pago como obras extraordinarias de las labores correspondientes a la extracción y posterior traslado de basuras descubiertas en el lugar en que ejecutó el contrato de construcción a suma alzada denominado "Construcción con diseño, sistema de disipación de energía aluvional, Quebrada La Cadena, cauce principal y afluente 4, ciudad de Antofagasta, II Región".

Expresa el recurrente que celebró dicho pacto con la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, y que durante la visita obligatoria a terreno y en las aclaraciones, que prevalecen sobre lo indicado en las bases respectivas, se indicó que la basura existente en ese lugar sería retirada a cargo de esa entidad estatal, la que con anterioridad habría suscrito otro contrato, "Retiro de Excedentes en Quebrada La Cadena, ciudad de Antofagasta, II Región", con una firma diferente, cuya finalidad fue precisamente extraer "todos los excedentes superficiales y estratificados de la Quebrada La Cadena", acopiados en el cauce principal de dicha quebrada y en los afluentes 1,2,3,4, superficialmente y bajo el nivel del terreno, lo que habría sido corroborado por el Director Regional de Obras Hidráulicas en el Diario "El Mercurio" de Antofagasta, al referirse al retiro de excedentes superficiales y estratos.

Concluye señalando que SICOMAQ Limitada retiró las basuras de buena fe y que el no pago de ello significaría un enriquecimiento sin causa para la Administración, precisando que corresponde interpretar las cláusulas ambiguas en contra de quien las redactó, regla de interpretación contractual contenida en el artículo 1566 del Código Civil.

La Dirección de Obras Hidráulicas mediante ORD. DOH N° 779, de 2005, informa que tanto la mención al contrato anterior como los dichos de prensa son irrelevantes, ya que no integran el pacto en examen.

Señala que el contrato en estudio fue celebrado previa licitación pública bajo modalidad de precios unitarios pero que el adjudicatario presentó un proyecto alternativo, a suma alzada, conforme a las bases respectivas; que la partida que el contratista denomina "retiro de basuras" se encuentra incluida en las especificaciones técnicas especiales de dicha propuesta y que al suponer que no existía "basura" hasta llegar al sello de fundación de las pozas, éste asumió un riesgo que ahora debe soportar.

Sobre el particular, cabe precisar que en la especie, atendida la fecha de celebración del contrato, resultan aplicables las disposiciones del Decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, cuyo artículo 4°, número 31, expresa que en los contratos a suma alzada, son obras nuevas o extraordinarias, las que se incorporen o agreguen al proyecto para llevarlo a mejor término, sin perjuicio de que para el pago de aquéllas, junto con cumplirse la premisa señalada, deben constar en un acto formal emanado del inspector técnico de la obra. (Aplica Dictamen N° 19.465, de 2000).

Ahora bien, en los contratos a suma alzada, la oferta es a precio fijo y las cantidades de obras son inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en el pliego de condiciones, cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y su valor total corresponda a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hay. La obra debe ejecutarse a un precio fijo determinado, sin modificaciones posteriores a iniciativa del contratista, sino excepcionalmente y por insuficiencia del proyecto, dado que éste debe ser completo y preciso, siendo de la naturaleza de este tipo de acuerdos el riesgo que soporta el contratista de ejecutar una cantidad de obras superior a la prevista, lo que tiene como contrapartida el derecho a cobrar la totalidad de las partidas en que lo efectivamente ejecutado resulta inferior a lo previsto. (Aplica Dictamen N° 27.123, de 2003).

Consecuente con lo expresado, cabe puntualizar que el problema que debe dilucidarse es determinar, en derecho, si la extracción y posterior traslado de todas las basuras descubiertas en el lugar en que ejecutó el contrato en examen, se encuentran incluidas dentro de las obligaciones asumidas por el recurrente, considerando que conforme lo señala el artículo 3° de las bases administrativas respectivas el objeto de dicho pacto abarca, en síntesis, embudos de entrada y serie de pozas excavadas a lo largo del cauce principal y de afluente 4 de la "Quebrada La Cadena", que se complementa con barreras de hormigón armado para la conducción del flujo aluvional.

En ese contexto, es posible observar que el artículo 3.2.2. ,"Excavación en Terreno Común", de las especificaciones técnicas especiales que rigen la propuesta en comento, expresa que si el material excavado cumple lo especificado para ser empleado como material de relleno, podrá se utilizado con dicha finalidad, previa autorización escrita de la inspección fiscal avalada por los ensayos pertinentes de laboratorio. En caso contrario, el material excavado será transportado a botaderos elegidos por el contratista y aprobados por la inspección fiscal.

A su vez, el artículo 3.2.5. , "Carguío y Transporte a Botadero", de las precitadas especificaciones señala que el material proveniente de la excavación de las pozas de retención y la ejecución de los caminos de construcción y servicio que no sea utilizado en la obra debe ser transportado al botadero, agregando que esa partida se refiere también a "la remoción de material inadecuado que por sus características orgánicas y/o mecánicas no sea apta para la fundación de relleno, etc".

Concluye esa norma señalando que el material sobrante de las excavaciones, y el "desechado como material de relleno, trozos de pavimentos, piedras grandes y otros materiales", serán retirados por el contratista y traslados a los botaderos autorizados por la inspección fiscal.

Asimismo, el artículo 8°, "Extracción de Excedentes", dispone que se consulta el retiro, excavación, carguío y transporte a botadero aprobado por la inspección fiscal, de "todo el material, dentro de las trazas de las obras, sean ellas escombros, desechos y/o basuras depositadas artificialmente".

Con todo, cabe hacer presente que conforme lo señala el artículo 1.2. de las precitadas especificaciones, las aclaraciones, "serie de preguntas y respuestas", prevalecen sobre estas.

Al respecto, es pertinente anotar que en el N° 5 de la "2da. serie de preguntas y respuestas", la Dirección de Obras Hidráulicas señaló que la topografía entregada recientemente a los proponentes corresponde a aquella levantada "después de completar el retiro de basuras", mientras en el N'1 1 de la misma serie dicho órgano afirmó que el material que se transporta a botadero es aquel excedente proveniente del título "movimiento de tierra" del presupuesto oficial, agregando enseguida que "ya se ha retirado la basura y los escombros".

En ese sentido, la Administración precisa en e informe requerido por esta Entidad de Control que el referido N° 5 se refiere "implícitamente" a la basura superficial, argumentando razones de orden técnico y que al tiempo de realizarse se encontraba en plena ejecución el contrato "Retiro de Excedentes en Quebrada La Cadena, ciudad de Antofagasta, II Región".

Asimismo, manifiesta que el N° 11 se remite a título "movimiento de tierra", que incluye los ítem "escarpe", "excavación el terreno común", "excavación en terreno granular conglomerado", "excavación en roca" y "carguío y transporte a botadero (tpte.14,0 km)", lo que a su juicio implica que todo el material que no pueda ser utilizado en la obra debe ser transportado , botadero, independientemente de su denominación, y que en ningún caso puede desprenderse de la frase "ya se ha retirado la basura y los escombros", que se afirmara la inexistencia de basura o material inadecuado en los estratos más profundos, ya que la única forma de que así fuere era haber efectuado excavaciones en cada una de las pozas, y que aún si así hubiese acontecido, el proyecto alternativo presentado por la adjudicataria consideraba una menor cantidad de pozas que el proyecto oficial, ubicadas en posiciones diferentes y en otras dimensiones, tanto en superficie como en profundidad.

A mayor abundamiento, la Declaración de Impacto Ambiental presentada por el Ministerio de Obras Públicas para el proyecto expresa en el artículo 3.4.5, "Materiales Removidos por Movimiento de Tierras", que los materiales resultantes del despeje del área serán llevados a un lugar autorizado por el Servicio de Salud regional  para el caso de los desechos provenientes de botaderos clandestinos  o botaderos aprobados por el organismo competente para el caso de material pétreo, agregando que el movimiento de tierras asociado a la construcción de los proyectos será utilizado "en su mayor parte" en los propios proyectos.

De las normas de las referidas bases fluye que la contratación de la especie permitía incluir la extracción y traslado de la basura dentro de las obligaciones del contratista, si bien de manera accesoria y no con carácter principal, siendo improcedente en consecuencia hacer mención a otro contrato celebrado con anterioridad, denominado "Retiro de Excedentes en Quebrada La Cadena, ciudad de Antofagasta, II Región".

Con todo, la gran cantidad de desechos no superficiales descubiertos en el lugar en que ejecutó el contrato -92.742 M3, según lo indicado por el contratista- impactaron directamente en mayores costos asociados al traslado de los mismos, ya que al no poder utilizarse como relleno compactado debían necesariamente depositarse en un lugar autorizado para dicha finalidad, a lo que cabe agregar los gastos asociados a su reemplazo por material para relleno traído desde otros lugares.

Ahora bien, sin perjuicio de que corresponde al contratista adoptar todas las providencias y resguardos para proteger sus intereses, asumiendo la responsabilidad de su propio estudio sobre la naturaleza y características de los materiales por excavar, al tenor de lo señalado en el artículo 3.1.1., "Alcances", de las especificaciones técnicas especiales, máxime si ofertó un proyecto alternativo, a suma alzada, y que las "basuras" a que se refiere el recurrente eran parte, accesoriamente, de la contratación en examen, conforme a lo ya expresado, la propia Dirección de Obras Hidráulicas ha reconocido en el informe requerido por esta Entidad de Fiscalización que conforme a los N°s 5 y 11 de la "2da. serie de preguntas y respuestas" de la licitación en estudio, el retiro y transporte de la basura de carácter superficial fue excluido de dicho pacto, no especificándose en las aclaraciones que ello no abarcara otros desechos, a lo que cabe agregar que el inspector fiscal autorizó con fecha 29 de julio de 2004 el retiro de basura desde la barrera N° 1 a la N° 10, señalando que "el precio será evaluado".

En ese orden de consideraciones, la determinación de las basuras de carácter superficial que pudieron ser extraídas por el contratista, y si la intención de la Administración fue excluir los desechos ubicados en los estratos más profundos, así como la cuantía de los costos reclamados por el contratista, constituyen cuestiones de hecho que se requiere acreditar mediante los medios legales pertinentes, lo que implica que reviste naturaleza litigiosa. Por ello, a esta Entidad de Control no le corresponde intervenir ni pronunciarse, acorde a lo señalado en el inciso tercero del artículo 6° de Ley N° 10.336.

Todo lo anterior no obsta a que en esta clase de contratos la jurisprudencia administrativa admita el pago de variaciones imprevistas de tal magnitud que alteren el desarrollo normal y previsible de su ejecución, lo que no acontece en el presente caso, al tenor de los antecedentes examinados.

En conclusión, la procedencia del pago a la empresa SICOMAQ Limitada, como obras extraordinarias, de las labores consultadas, corresponde sea resuelta por los Tribunales de Justicia y no por esta Entidad de Control.