Dictamen N° 10254

Texto del dictamen

N° 10.254 Fecha: 3-III-2006

Sociedad Inmobiliaria Porta Limitada solicita la reconsideración del Dictamen 5.370, de 2004, en el cual se concluyó que correspondía que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo dejara sin efecto el ORD. N° 2.791, de 2003, atinente al Area Verde Intercomunal Cerro Isla denominado "Parte del Cerro del Medio", dado que infringía la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago -en adelante PRMS- en la parte que norma el Sistema de Áreas Verdes y Recreación y, además, contravenía las disposiciones sobre determinación del uso de suelo que contemplan tanto la Ley General de Urbanismo y Construcciones -en adelante LGUC- y su Ordenanza como el Plan Regulador Comunal de Lo Bamechea.

Aduce el peticionario, en síntesis, que son válidas las precisiones que el citado ORD. 2791 estableció respecto de los límites definidos en el PRMS, entre la zona habitacional mixta y el Cerro Isla, Parte del Cerro del Medio, en la comuna de Lo Barnechea, que comprende los terrenos de propiedad de su representada y que las superficies a que se refiere no quedan afectas al uso de área verde; que lo anterior se fundamenta en lo siguiente: requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para que los terrenos queden sujetas a declaraciones de utilidad pública; ambigüedad e imprecisión en la individualización del área verde "Parte del Cerro del Medio"; en que según la escala del plano en que es graficada el área mencionada son diferentes sus dibujos y la medición de su superficie; también cita jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, dictámenes de la Contraloría General, antecedentes históricos de la zonificación en estudio, autorizaciones y permisos otorgados; y, por último, analiza el dictamen reparado a la luz de la normativa vigente.

Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido mediante ORD. ALC. N° 648, de 2005, de la Municipalidad de Lo Bamechea, en el cual se expresan las razones que, a juicio de esa Corporación Edilicia, deben llevar a rechazar lo solicitado por el recurrente.

Sobre el particular, debe manifestarse que ante una solicitud atinente al terreno en cuestión, de los Arquitectos que indica, la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, mediante ORD. N° 2599, de 1998, determinó que la petición formulada no era materia de interpretación por parte de dicha repartición, dado que importaría una modificación del PRMS planteando una disminución del área verde intercomunal involucrada.

Ahora bien, en el citado ORD. N° 2.791, de 2003, ante una petición de las mismas personas indicadas precedentemente, la SEREMI manifestó que para la materialización de proyectos de loteos adyacentes al Area Verde Intercomunal Cerro Isla denominado "Parte del Cerro del Medio", y de conformidad con el artículo 4° de la LGUC, había elaborado el plano N° RM-PRMS 03-19, el cual contiene precisiones respecto de los límites establecidos en el mencionado PRMS entre zona habitacional mixta y el Parque aludido.

Además, esa repartición, en ORD. N° 3630, de 2003, aseveró que "sólo en el caso del Loteo que motivó la interpretación que hoy se impugna se siguió un criterio distinto a fin de precisar el borde del Area Verde del Parque Intercomunal Cerro Isla del Medio ya que se apartaba de la consideración de los respectivos loteos emplazados en dicho sector, situación que se pretendió subsanar mediante la interpretación contenida en el Oficio N° 2791 y plano RM-PRMS 03-19, la que es coherente con la graficación del mismo contenida en los planos RM-PRM-92.1.A y RM-PRM-93.1.A6.".

De lo anterior se desprende que la SEREMI singularizada varió su criterio, puesto que en 1998 se estimó que para satisfacer la petición formulada se requería una modificación del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en tanto que en 2003 consideró factible la misma solicitud a través del citado ORD. 2971. Cabe agregar que, al tenor de lo informado por la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea, la SEREMI, al cambiar de opinión en cuanto a la determinación del límite del área verde "Parte del Cerro del Medio", ha excluido "alrededor de 15.000 m2 de áreas verdes intercomunales, superficie que coincidentemente calza con los deslindes particulares de la propiedad de las personas mencionadas".

Luego del estudio del caso planteado, la Contraloría General, mediante Dictamen N° 5.370, de 2004, concluyó que el aludido ORD. 2971 infringía las disposiciones de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago que rigen el Sistema de Áreas Verdes y Recreación y, además, contravenía las normas sobre determinación del uso de suelo que contemplan tanto la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza como el Plan Regulador de Lo Barnechea, y que debía ser dejado sin efecto.

Al respecto, el recurrente plantea que son válidas las precisiones que el mencionado ORD. N° 2.971 estableció respecto de los límites definidos en el PRMS entre la zona habitacional mixta y el Cerro Isla, Cerro del Medio, que incluye los terrenos de propiedad de la Inmobiliaria Porta Limitada y que las superficies que indica no quedan afectas al uso de área verde del sector denominado "Parte del Cerro del Medio" sino al uso general de suelo del área de su emplazamiento que es el indicado en los Certificados de Informaciones Previas que singulariza, otorgados por la Dirección de Obras Municipales de Lo Bamechea, con fecha 9 de diciembre de 1994. En su opinión, de conformidad con las autorizaciones y permisos otorgados, se trata de un área urbanizable, cuyos usos de suelo son: vivienda, equipamiento recreacional, deportivo y turístico y área verde, con una densidad máxima de 300 habitantes por hectárea y una subdivisión predial mínima de 2000 metros cuadrados.

En relación con lo anterior, cabe manifestar que el PRMS. fue sancionado mediante la Resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano, publicada en el Diario Oficial el 4 de noviembre del mismo año.

La Ordenanza de dicho ordenamiento normativo, en su artículo 5.2.1., en lo que interesa, dispone que el Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación está conformado, entre otros componentes, por los Parques Intercomunales; en el artículo 5.2.3. se determina que dichos Parques son "áreas verdes de uso público o privado que pueden acoger actividades recreacionales, deportivas, de culto, culturales, científicas, de esparcimiento y turismo al aire libre", añadiendo que dichos usos deben "ser complementarios y compatibles y no podrán alterar su condición de área verde, su valor paisajístico o su equilibrio ecológico": y, en el artículo 5.2.3.2. se establece, dentro de los Parques Intercomunales, la categoría "Cerros Islas", y en ésta, en la comuna de Lo Bamechea, la zona denominada "parte del Cerro del Medio".

Cabe agregar que con fecha 5 de septiembre de 2002, se publicó en el Diario Oficial el Decreto Alcaldicio N° 1.295, que sanciona el Plan Regulador Comunal de Lo Bamechea. En éste, el Capítulo II de la Ordenanza Local trata del Sistema Metropolitano de Áreas Verdes, incluida consecuentemente la indicada zona singularizada como "parte del Cerro del Medio", que se grafica en el plano "PRCLB1 Zonificación", documento que se basa en levantamiento aerofotogramétrico, en archivo digital a escala 1: 4.000.

En cuanto a la delimitación de la referida área verde "parte del Cerro del Medio", en el citado ORD. N° 2.599, de 1998, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo señaló que en virtud del Decreto N° 49, de 1993, del MINVU que modificó el Plan Intercomunal de Santiago, se definió por primera vez, en forma gráfica, el área verde del Cerro Isla "Parte del Cerro del Medio" como parque intercomunal; y posteriormente por Resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano, que aprobó el PRMS, se ratificó la inclusión de "Parte del Cerro del Medio" como parque intercomunal, limitando en su deslinde oriente con el área de restricción del Estero El Manzano; en su punto 9 precisa la demarcación del área verde al expresar que "se extiende en su deslinde oriente hasta el límite poniente de la faja de restricción del Estero El Manzano, en una línea imaginaria paralela al cauce natural del mismo, trazada a 40 metros de su borde poniente"; y en el punto 11 anota, como ya se ha dicho, que la reconsideración solicitada no es materia de la interpretación de la SEREMI sino que importaría una modificación del PRMS planteando una disminución del área verde intercomunal involucrada.

Sobre la delimitación indicada de la ladera oriente del Cerro Isla en cuestión cabe mencionar, además, los siguientes pronunciamientos de la mencionada SEREMI: ORD. N° 1.286, de 1998, que da respuesta a consulta atinente al Loteo El Peñón de La Dehesa, en que se anota que "el límite oriente del área Cerro del Medio es el Estero El Manzano. Si por efectos de encausamiento o entubamiento del cauce del Estero, el MOP. define una nueva franja de restricción, menor a la establecida en el PRMS. seguirá siendo el estero y su área de restricción el límite del área verde intercomunal"; ORD. N° 2.717, de 1998, que reitera lo dicho en el documento citado anteriormente, en cuanto a que "el límite oriente del área verde del Cerro del Medio, debe entenderse referido al deslinde de la faja de protección del Estero El Manzano, trazado por una línea imaginaria de 40 metros del borde poniente del cauce natural de dicho estero"; y ORD. N° 2.718, de 1998, que deja sentado que "no hay otra interpretación posible del deslinde oriente del área verde Cerro del Medio que la que se desprende de los planos del PRMS, que indican que se extiende hasta el deslinde poniente del área de restricción del Estero El Manzano, en una línea imaginaria paralela al cauce natural del mismo, trazado a 40 metros de su borde poniente".

Fluye de lo anterior que el límite oriente del área verde en cuestión, contenida en el plano RM PRMS 92lA, independientemente de la escala gráfica de dicho documento, es el accidente geográfico denominado Estero El Manzano, y las precisiones sobre si se trata del eje hidráulico o el área de restricción que se extiende hasta una línea imaginaria trazada en forma paralela al cauce natural a 40 metros de su borde poniente, fue materia del mencionado ORD. N° 2.599, de 1998, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo. En estas condiciones, queda claro, tanto en el plano singularizado como en los aludidos documentos expedidos por dicho Servicio, que los lotes a que se refiere el reclamante se insertan, en el Parque Intercomunal, Cerro Isla, denominado "Parte del Cerro del Medio", incorporado como tal en el artículo 5.2.3.2. del PRMS.

En otro orden de consideraciones, cabe analizar las aseveraciones del peticionario en cuanto a que habría adquirido derechos derivados de aprobaciones y certificados anteriores a la aplicación del PRMS y que existieron razones de equidad para que su caso fuera asimilado al de terrenos adyacentes, fundamentos en que se basó la SEREMI para emitir la interpretación contenida en el ORD. 2971 y plano RM-PRMS 03-19, que fueron dejados sin efecto en virtud del dictamen reparado.

Al respecto, debe anotarse que la Dirección de Obras Municipales, por Resolución Sec. 5a N° 164, de 20 de diciembre de 1984, aprobó el Loteo L-659 en terrenos de la ocurrente, denominado "Parque La Dehesa", generándose 15 lotes, con las correspondientes cesiones destinadas a vialidad, áreas verdes y equipamiento.

Luego, por Resolución Sección 5a N° 34, de 15 de marzo de 1985, se aprobó una modificación al Plano L-659, para formar esta vez 26 lotes y cesiones para vialidad, áreas verdes y equipamiento. Ello se graficó en el Plano L-659A.

Con fecha 22 de diciembre de 1986, a través de la resolución DOM. Sección 10a N° 38, se recibió la Primera Etapa de las obras de urbanización del Loteo Parque La Dehesa, Plano L-659A.

Posteriormente, el 15 de enero de 2004, conforme resolución DOM Sección 3a N° 3, se aprobó la fusión de la totalidad de los lotes que no contaban con la recepción de urbanización mencionada, creándose un solo lote, denominado 1A, de 26.889,74 m2, con plano Fb-579; y por resolución Sección 3 N° 63, de 15 de octubre de 2004, se aprobó el "proyecto de loteo y Condominio Tipo B con construcción simultánea" en el lote lA, dando origen a once lotes de dominio exclusivo, con vialidad, áreas verdes y equipamiento. Uno de los lotes del referido Condominio, el N° 11, con una superficie de 10.680 m2, conforme al plano indicado, situado al poniente del Estero El Manzano, siguió incorporado al área del Cerro Isla "Parte del Cerro del Medio", y por ende con el uso de suelo de área verde metropolitana.

La aprobación de la mencionada fusión se encuentra archivada en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago con el N° 40923, de 26 de enero de 2004. El lote único fusionado se transfirió a un nuevo dueño, la Inmobiliaria Porta Ltda., con fecha 27 de enero de 2004.

En suma, el Loteo Parque La Dehesa se ha desarrollado en dos etapas: la primera, anterior a la vigencia del PRMS, en la cual se recibe la urbanización y se otorgan los permisos de edificación y, posteriormente, se recepcionan las construcciones; y la segunda, a cuyo respecto con anterioridad a la entrada en vigor del PRMS no existió ningún proceso de urbanización que haya consolidado situaciones, ni se otorgaron permisos de edificación, quedando, consecuentemente, los sitios a nivel de proyecto de loteo y, luego, con la vigencia del PRMS, queda sujeta, la parte situada al poniente del estero El Manzano, al uso de suelo del Cerro Isla "Parte del Cerro del Medio". Esto último fue recogido en el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, aprobado el año 2002, y se grafica en el Plano de Usos de Suelo "PRC-LB-1, Zonificación", a escala 1:4000; en archivo digital, normas aplicadas en las aprobaciones de fusión y de loteo ya indicadas.

Otro aspecto que toca el recurrente se refiere a que la Dirección de Obras Municipales, con fecha 9 de diciembre de 1994, data posterior a la publicación del PRMS el 4 de noviembre del mismo año, otorgó siete Certificados de Informaciones Previas, conforme al artículo. 116, inciso quinto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y en éstos se consigna que los terrenos en cuestión, que forman parte del lote A del Plano de Loteo L-656A, son un área urbanizable y que los usos de suelo son: vivienda, equipamiento recreacional, deportivo, turístico, área verde, con una densidad máxima de 300 habitantes por hectárea y una subdivisión predial mínima de 2000 metros; y, además, siete Certificados sobre Afectación a Utilidad Pública (no expropiación), de acuerdo al texto del artículo 59 de la LGUC vigente a esa fecha, respecto de los mismos terrenos.

Al respecto, conviene puntualizar que dado que el área denominada "Parte del Cerro del Medio", cuyo límite oriente está configurado, como se ha dicho, por el accidente geográfico denominado Estero El Manzano, es parque intercomunal, conforme a lo previsto en el artículo 5.2.3.2. de la Ordenanza del PRMS, los Certificados de Informaciones Previas a que alude el recurrente, al fijar definiciones sobre edificación y usos de suelo, contravinieron en forma evidente lo establecido en dicho instrumento de planificación territorial. Siendo ello así, no puede sostenerse que dichos Certificados representen un derecho que ha ingresado al patrimonio de una persona, dado que conforme al artículo 582 del Código Civil, el dominio no debe ser contra la ley o el derecho ajeno, por lo que aquellos documentos, otorgados con infracción a lo normativa que regulaba su otorgamiento, carecen de protección legal.

Cabe anotar al respecto que el artículo 57 de la LGUC determina, en lo que interesa, que el uso de suelo de las áreas urbanas se rige por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y que el artículo 61 de la misma ley establece que el cambio de uso del suelo se tramitará como modificación del Plan Regulador correspondiente. Además, como ya se ha expresado, el 5 de septiembre de 2002 entró en vigor el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, instrumento éste que reitera en su ordenanza local, en relación con el área verde en comento, el texto del citado artículo 5.2.3.2. del PRMS.

Además, cabe manifestar que si bien los Certificados de Informaciones Previas alcanzaron rango legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo único, N° 11, de la Ley N° 19.472, publicada en el Diario Oficial el día 16 de septiembre de 1996, que agregó dos nuevos incisos, el sexto y el séptimo, al artículo 116 de la LGUC, actuales incisos quinto y sexto, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 20.016, ello no alcanza a los certificados invocados en la especie, toda vez que fueron emitidos antes de la entrada en vigor de la ley mencionada.

Debe agregarse que incluso si se aceptara que los Certificados en cuestión tienen la calidad de Certificados de Informaciones Previas, conforme a la citada reforma legal, la vigencia y validez de dichos instrumentos, conforme lo previsto en el artículo 116 de la LGUC y en el artículo 3.1.4. de la OGCU, están subordinadas a las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación respectivo, remisión cuyo sentido no puede ser otro que el de resguardar la real aplicación de los principios de planificación urbana y su efectivo control técnico por los órganos de la Administración llamados al efecto.

En esas condiciones, debe puntualizarse que el eventual reconocimiento de derechos en favor de los beneficiarios de los aludidos Certificados de Informaciones Previas, en circunstancias de que dichos instrumentos son contrarios a los planes reguladores, implicaría el desconocimiento de los criterios interpretativos vinculantes fijados por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, en los citados documentos de 1998, y corroborados por esta Entidad Fiscalizadora en el objetado Dictamen N° 5370, de 2004, a más de hacer ilusoria la supervigilancia y control sobre los entes municipales, y, también, pondría en serio riesgo la ordenación y desarrollo de los centros urbanos, aspectos que son inherentes a la planificación urbana.

También debe representarse la ilegalidad de los siete "Certificados de Información sobre Afectación Pública", expedidos por la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea con fecha 9 de diciembre de 1994, y que han sido acompañados por el reclamante, dado que en ellos se señala que los terrenos referidos no se encuentran afectos a utilidad pública, en circunstancias de que el artículo 59 de la LGUC declara de utilidad pública, entre otros, a los parques intercomunales, y los inmuebles aludidos forman parte del área verde intercomunal denominada "Parte del Cerro del Medio", que tiene una superficie total de 81,31 Hás., conforme al artículo 24 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea.

En otro orden de consideraciones, cabe analizar lo señalado por el peticionario, en lo atinente a la afirmación contenida en el citado informe de la Municipalidad de Lo Barnechea, en cuanto a que cuando la Inmobiliaria Porta Ltda. compró el terreno en cuestión tenía pleno conocimiento del uso de suelo que gravaba la propiedad. Al respecto, aduce que su representada siempre ha actuado de buena fe, que el uso de suelo que sí fue conocido por ella, y que la motivó para adquirir el inmueble 

referido, fue el señalado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo en el ORD. N°  2.971, de fecha 4 de septiembre de 2003, y que la escritura pública de compraventa es de fecha 27 de enero de 2004, data anterior a la del dictamen reparado, que es de 5 de febrero del mismo año.

Al respecto, debe manifestarse que a la Contraloría General compete, conforme al artículo 98 de la Constitución Política, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, y tanto la SEREMI de Vivienda y Urbanismo como la Municipalidad de Lo Barnechea forman parte de la Administración, y que dicha fiscalización debe desarrollarse con prescindencia absoluta de situaciones ajenas a la misma como sería, en este caso, que la recurrente se hubiera informado o no de la situación jurídica que afectaba al inmueble que adquirió.

En todo caso, cabe precisar que la Inmobiliaria Porta Limitada presentó un "Proyecto de Loteo y Condominio tipo B "Portal de la Sierra" con construcción simultánea", Plano Lb-107, respecto de los terrenos en cuestión, en octubre de 2004, elaborado por la mencionada empresa Saavedra y Errázuriz Arquitectos,  que fue una de las solicitantes en el procedimiento que dio origen al citado ORD. 2971, de 2003, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, que fuera reparado por el Dictamen N° 5370, de 2004, cuya reconsideración ahora se requiere , y en dicho trazado se reconoce, entre otras áreas, la existencia de un lote situado al poniente del Estero El Manzano, el N° 11, con 10.680 m2 de superficie, como perteneciente al Cerro Isla "Parte del Cerro del Medio". Dicho proyecto fue aprobado, como se ha dicho, con fecha 15 de octubre de 2004, mediante la citada Resolución N° 63.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene dejar sentado que si la LGUC ha establecido normas sobre la planificación intercomunal y comunal y de su aplicación resultan limitaciones -impuestas por la ley- al bien de dominio de la ocurrente, cuyo fundamento está en la función social de la propiedad, en este caso, atinente a la conservación del patrimonio ambiental, ello, desde luego, se ajusta al ordenamiento normativo vigente y no constituye confiscación ni menoscabo ilegítimo del patrimonio de un particular.

Otro aspecto al cual se refiere el peticionario alude a que el Servicio de Impuestos Internos ha mantenido el destino de sitios eriazos para las propiedades a que se refiere su presentación, con el consiguiente pago adicional que por dicho concepto establece Ley N° 19.388, en circunstancias que ello no puede ocurrir respecto de inmuebles cuyo uso de suelo es el de área verde.


Al respecto, debe manifestarse que los asuntos referentes a la tributación interna fiscal competen al Servicio de Impuestos Internos, conforme a los artículos 6°, letra a), N° 1, del Código Tributario y 7°, letra b), del DFL. N° 7, de 1980, de Hacienda, preceptos que entregan al Director de aquella entidad la facultad de interpretar administrativamente las normas atinentes a esa materia, por cuyo motivo no se efectuará análisis alguno sobre este aspecto, por encontrarse fuera del ámbito de atribuciones de este Organismo Contralor.

En mérito de las consideraciones expuestas, se concluye que la reconsideración requerida debe ser desestimada, dado que su aceptación significaría la disminución del terreno que abarca el Parque Intercomunal, Cerro Isla, "Parte del Cerro del Medio", lo cual contraviene tanto lo previsto en el PRMS, en su artículo 5.2.3.2, como lo dispuesto en el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, en el artículo 24. Consecuentemente, se confirma el Dictamen N° 5.370, de 2004, el cual debe entenderse complementado por el presente informe jurídico.