Dictamen N° 52568

Texto del dictamen

N° 52.568 Fecha: 8-XI-2005

La Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del Decreto N° 80, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, a través del cual se establece la norma de emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carén, toda vez que no se ajusta a derecho.

Sobre el particular debe anotarse, en primer término, que mediante el Decreto N° 90, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2001, se estableció la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales de la República, cuyo objetivo de protección ambiental es, según se indica en su N° 1, prevenir la contaminación de esos cuerpos de agua mediante el control de diversos contaminantes, con lo que "se logra mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas, de manera que éstas mantengan o alcancen la condición de ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República". Entre dichos contaminantes se encuentran los regulados en el decreto que por este acto se devuelve.

En efecto, el citado Decreto N° 90, de 2000, en lo que interesa, fija como límites máximos permitidos para descargas de residuos líquidos a cuerpos de agua fluviales, 1 mg/L para el molibdeno (Mo) y 1.000 mg/L para los sulfatos (SO4 2). Dichos límites son aplicables en todo el territorio nacional, sin que se contemple excepción alguna respecto de determinados cuerpos de agua del país, y sin perjuicio de la posibilidad establecida para la fuente emisora, de aprovechar la capacidad de dilución del cuerpo receptor del modo que indica.

La entrada en vigencia de los referidos límites varía según se trate de fuentes nuevas o de fuentes existentes. Para estas últimas, la exigencia opera a contar del quinto año de la entrada en vigencia de ese decreto -que se fijó en 180 días después de su publicación en el Diario Oficial-, con la excepción que señala.

En segundo término, debe recordarse que la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales había sido originalmente aprobada por Decreto N° 22, de 1999, del citado Ministerio, el cual fue devuelto sin tramitar mediante Oficio N° 729, de 2000, de esta Contraloría General, básicamente porque la excepción que establecía para las descargas de residuos líquidos al estero Carén, consistente en aumentar los límites máximos permitidos para el molibdeno y los sulfatos en atención a las condiciones específicas de ese cuerpo de agua, no se ajustaba a derecho por la razones que en dicho dictamen se expresaron. Como es sabido, dicha excepción no fue contemplada por el citado Decreto N° 90, de 2000, cursado sin observaciones por este Organismo de Control.

Por el decreto que ahora se devuelve, en tanto, se viene estableciendo una norma de emisión especial para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carén, la que se traduce en fijar en 1,6 mg/1- el límite máximo permitido para descargas de molibdeno y, en 2.000 mg/L. el para los sulfatos, en ambos casos como promedio de las muestras semanales de los últimos doce meses.

De este modo, estos límites especiales son superiores a los permitidos en todo el territorio nacional por el referido decreto N° 90, de 2000, que como ya se consignó, son de 1 y 1.000 mg/L respectivamente.

Cabe anotar, por otro lado, que de acuerdo con los antecedentes, y tal como también se refirió en el citado Dictamen N° 729, de 2000, el tranque de relave con efluente descargado al estero Carén existente corresponde a Codelco-Chile.

Puntualizado lo anterior, y como se aprecia, la norma de emisión en examen establece un trato diferente para las descargas de los referidos contaminantes que se realicen desde tranques de relaves al cuerpo de agua en cuestión, trato especial que al no estar suficientemente justificado por los antecedentes que constan en el expediente adjunto, importa una discriminación que vulnera lo dispuesto en los artículos 19 N°s 2, 8, 21 inciso segundo, y 22 de la Constitución y, 5° y 40, de Ley N° 19.300, como se pasa a examinar.

En este sentido, debe recordarse que en el N° 8 del artículo 19, el Texto Supremo asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

Asimismo, que en los N°s. 2 y 22 del artículo 19, la Constitución Política asegura a todas las personas, en lo que interesa, la igualdad ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, el primero, y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, el segundo, garantías que se ven complementadas en la materia de que se trata por el artículo 5° de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que determina que las medidas de protección ambiental que, conforme a sus facultades, dispongan ejecutar las autoridades no podrán imponer diferencias arbitrarias en materia de plazos o exigencias.

De igual forma, que el N° 21 inciso segundo del ya mencionado artículo 19, garantiza a todas las personas que en el caso de que el Estado y sus organismos sean autorizados para desarrollar o participar en actividades empresariales, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca una ley de quórum calificado.

Ahora bien, las normas citadas se ven afectadas toda vez que si bien conforme a la legislación vigente las normas de emisión pueden señalar un ámbito territorial de aplicación, ello, de acuerdo con el artículo 40 de la aludida Ley N° 19.300, exige considerar en su elaboración "las condiciones y características ambientales propias de la zona en que se aplicarán", requisito que en la especie no se advierte que concurra.

Por el contrario, de los antecedentes examinados no se aprecia cuáles son esas condiciones y características ambientales especiales del estero Carén que justifican que se permitan mayores concentraciones de los contaminantes regulados en comparación con las establecidas en el resto del país. Es más, de los estudios acompañados por Codelco-Chile en el procedimiento de elaboración de la norma, se desprende que los límites máximos que fija el decreto observado han sido establecidos en concordancia con las mediciones históricas registradas en el único tranque de relave que hasta la fecha descarga sus residuos líquidos en el cuerpo de agua referido.

Desde otra perspectiva, si las condiciones y características ambientales particulares del estero Carén fueran las que justificaran estas normas especiales, no se advierte con claridad el motivo por el que las mismas se aplicarían favoreciendo sólo al efluente del tranque de relave, sin extenderlas a otros efluentes que pudieran establecerse sobre el mismo cuerpo de agua.

Asimismo, la norma en examen tampoco se basa en las condiciones especiales de ese tipo de fuente -como se invoca en los considerandos del acto-, puesto que como consta en el expediente, existen en el país otros tranques de relaves a los cuales no se extendió la aplicación de estos límites más favorables.

Por otro lado, y en lo que dice relación con los límites establecidos para los sulfatos, la circunstancia de que las emisiones en el efluente que se trata de regular arrojen una presencia mayoritaria de sulfato de calcio -para el cual según se señala no existirían restricciones ambientales, afirmación que tampoco es absoluta conforme a los estudios adjuntos y lo señalado en los propios considerandos del decreto-, no justifica tampoco la ventaja que se incorpora por la norma en estudio, toda vez que por una parte lo que se viene estableciendo no es una norma de emisión de sulfato de calcio en particular, sino precisamente una norma de emisión para sulfatos en general, y por la otra que, en tales condiciones, lo que correspondería sería fijar una norma de emisión para sulfato de calcio no limitada al estero Carén.

A su vez, no puede pasar inadvertido el hecho de que los límites de emisión para sulfatos establecidos por la norma que se observa, implican un riesgo para la salud de la población de la zona afectada que aún no tiene acceso a fuentes de agua potable y que, por ende, se abastece mediante norias.

En lo que se refiere al molibdeno, la circunstancia de que sus efectos negativos y tóxicos sobre el medio ambiente no hayan sido aún observados en la zona regulada, tampoco puede ser admitida como justificación del trato diferente que la norma en estudio implica, pues ello es contrario al carácter preventivo propio de normas de emisión como la de la especie conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del reglamento para la dictación de las normas de calidad ambiental y de emisión, Decreto N° 93, de 1995, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

obstante ser menos exigente que la norma nacional, invoca la norma observada, tampoco parece cumplirse en la situación de que se trata, puesto que dado que los límites establecidos se ajustan sustancialmente a las emisiones históricas registradas en el efluente en los últimos años, no se estaría utilizando como instrumento de prevención de la contaminación o sus efectos, que es una de las finalidades que puede darse a las normas de emisión, conforme a lo dispuesto en el recién citado artículo 33 del reglamento para la dictación de las normas de calidad ambiental y de emisión.

En este sentido, tampoco puede justificarse el establecimiento de los límites de emisión de la norma observada en la aplicación del principio de eficiencia, ya que el análisis de los costos y beneficios que el cumplimiento de la norma pueda significar tanto para la población como para los emisores y el Estado no puede ser efectuado de manera aislada, sino que debe ponerse al servicio del referido carácter preventivo y del objetivo de protección ambiental perseguido.

De lo expuesto precedentemente se desprende que la norma de emisión del rubro constituye una discriminación en materia de trato ambiental -tanto en cuanto este cuerpo de agua se ve más afectado en sus condiciones ambientales que los demás, como en cuanto otras fuentes emisoras no se ven beneficiadas de su menor estrictez-, que no se encuentra debidamente fundada y que es, por ende, arbitraria, vulnerando la normativa constitucional y legal antes citada, que rige la materia.

Asimismo, cabe concluir que en la especie no se ha cumplido con el deber que la Constitución Política impone al Estado de velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y de tutelar la preservación de la naturaleza.

En mérito de lo expresado, que hace inoficioso referirse a otras observaciones que amerita, se devuelve sin tramitar el Decreto N° 80, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República.