Dictamen N° 27856

Texto del dictamen

N° 27.856 Fecha: 14-VI-2005

Con motivo de una presentación efectuada por don XX, relativa a la procedencia de ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental un proyecto de fluoración del agua potable en la Región del Biobío que implicaría la descarga directa en el ambiente de más de doscientas toneladas de flúor al año, esta Contraloría General de la República ha estimado necesario emitir un pronunciamiento sobre la interpretación que debe darse a la expresión "cambios de consideración" que emplea la letra d), del artículo 2°, del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Sobre el particular cabe señalar, en primer término, que según lo dispuesto en el artículo 8° de Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no sólo los proyectos o actividades señalados en el artículo 10° de la misma ley, sino también sus modificaciones.

En este sentido, el artículo 2°, letra d) del aludido cuerpo reglamentario -cuyo texto refundido fue fijado por el artículo 2° del Decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, precisa que -para los efectos del mismo reglamento- debe entenderse por "modificación de proyecto o actividad" la "realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad ya ejecutado, de modo tal que éste sufra cambios de consideración".

De este modo, sólo deben someterse a evaluación de impacto ambiental aquellas modificaciones de proyectos o actividades que correspondan al concepto definido al efecto por el referido reglamento.

Como puede apreciarse, de la norma reglamentaria transcrita se advierte la necesaria concurrencia de dos elementos claramente distinguibles para estar frente a una "modificación de proyecto o actividad": el primero, se refiere a cuáles son las obras, acciones o medidas que constituyen una modificación; el segundo, se refiere a la entidad de los cambios que dichas obras, acciones o medidas implican.

En cuanto a este último elemento, la norma reglamentaria usa un término jurídico indeterminado, al señalar que dichas obras, acciones o medidas deben implicar que el proyecto o actividad ya ejecutado sufra "cambios de consideración", cuestión que debe determinar la autoridad administrativa competente, esto es, la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, organismos que de conformidad con el artículo 8° de Ley N° 19.300 tienen a su cargo la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Atendido lo anterior, esta Contraloría General ha requerido informe sobre la materia a la Comisión Nacional del Medio Ambiente, la que mediante Oficio N° 42.925, de 2004, -el que coincide con el Oficio N° 32.048, de 2003, que se cuestiona en la presentación del recurrente-, ha señalado en lo que interesa, en primer término, que para ingresar una modificación de proyecto o actividad al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, los referidos "cambios de consideración" deben decir relación con la calificación ambiental o con los efectos ambientales del proyecto.

De modo tal que, en su opinión, las obras de mantención, conservación, rectificación, reconstitución, reposición, renovación o cualesquiera otras obras que no provoquen impactos ambientales adversos, no constituyen una modificación de proyecto sometida a evaluación ambiental.

En segundo término, precisa los criterios a tener en cuenta para determinar si se está frente a un cambio de consideración, cuales son, en síntesis: a) que la modificación del proyecto sea tal que importe, por sí misma, uno de aquellos proyectos que deben ingresar al Sistema conforme al artículo 10° de Ley N° 19.300 o un proyecto listado en el artículo 3° del reglamento; b) que implique un cambio en las características esenciales o en la naturaleza del proyecto o actividad; c) que la modificación afecte a la línea de base o al área de influencia del proyecto o actividad, y d) que genere nuevos impactos ambientales distintos del proyecto o actividad original.

Ahora bien, consignado lo anterior, cumple este Órgano de Control con puntualizar que la circunstancia de que corresponda a la Comisión Nacional del Medio Ambiente, en su calidad de administradora del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, aplicar la normativa que lo rige, no obsta, por cierto, al ejercicio de las atribuciones que de conformidad con la Constitución y la ley competen a esta Contraloría General para pronunciarse acerca de la juridicidad de esa aplicación.

En tales condiciones, y en ejercicio de dichas atribuciones, esta Entidad Fiscalizadora debe manifestar primeramente que los criterios que por dicha Comisión se han fijado para determinar cuándo una modificación de proyecto implica cambios de consideración, y por ende, cuándo debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son concordantes con la regulación prevista en la normativa legal y reglamentaria que establece el indicado Sistema.

Seguidamente, que la aplicación de los referidos criterios en cada situación particular ha de ser razonada y debidamente fundada, de manera que al pronunciarse sobre la procedencia de la evaluación ambiental previa de una modificación de proyecto o actividad ya ejecutado, la autoridad ambiental debe justificar adecuadamente los antecedentes y circunstancias de hecho que motivan su decisión.

En relación con lo anterior, debe tenerse además presente que dicha fundamentación resulta especialmente necesaria en caso de que se trate de un proyecto ya ejecutado que por ser previo a la vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental nunca fue sometido a dicha evaluación, ya que en tal situación no existe una resolución ambiental que haya calificado el proyecto original, y que facilite la aplicación de los criterios antedichos.

De este modo, entonces, para que sea jurídicamente procedente la aplicación que la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, hagan de la expresión "cambios de consideración", es necesario, por una parte, que ella se funde en unos criterios objetivos que digan relación con la naturaleza y los principios inspiradores del procedimiento de evaluación ambiental -como son los señalados precedentemente- y, por la otra, que su aplicación a un caso concreto se encuentre fundada en los correspondientes antecedentes y circunstancias de hecho que sirvan al efecto.

Pues bien, respecto del caso particular que motiva el presente pronunciamiento, referido a la procedencia de ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental un proyecto de fluoración del agua potable en la Región del Biobío que, como se ha indicado, importaría la descarga directa en el ambiente de más de doscientas toneladas de flúor al año, cabe señalar que la decisión de la Comisión Nacional del Medio Ambiente no aparece debidamente fundada, toda vez que no se advierte cuáles son los antecedentes en que se basa para afirmar que no procede su ingreso al referido Sistema, específicamente cuando expresa que la adición de flúor al agua "no genera nuevos impactos ambientales distintos a los que generaría una planta de producción de agua potable que no adicione flúor al producto", y que la modificación planteada "no implica un cambio en las características del proyecto".

En efecto, tal decisión no puede ampararse, sin resultar arbitraria, en la mera afirmación de que no concurrirían en la especie las condiciones recién aludidas, que permitirían determinar que se está en presencia de una modificación que implique cambios de consideración respecto del proyecto o actividad ya ejecutado en que incide.

Tampoco basta para ello lo informado por la Subsecretaría de Salud mediante Oficio N° 6.747, de 2004, en orden a que la fluoración del agua por la que se formula la presentación de la especie, se realizaría respetando el contenido máximo de flúor en el agua destinada para el consumo humano -fijado por el artículo 8° del Decreto N° 735, de 1969, de Salud, en 1,5 mg/l-, puesto que esta norma sanitaria está establecida en función de la protección de la salud humana.

Por lo demás, en lo que se refiere a la salud humana cabe destacar que, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que no existe uniformidad de pareceres científicos acerca de los efectos que la fluoración del agua podría tener sobre la población, toda vez que si bien sería una medida adecuada para proteger la salud dental de la población infantil, por el contrario se ha sostenido que podría producir efectos perjudiciales sobre la población adulta, que no es objeto de la medida de salud preventiva.

A su vez, en cuanto al impacto de la medida de que se trata en el medio ambiente, cabe señalar que de los informes aludidos no queda en absoluto demostrada la afirmación sostenida en los mismos acerca de la falta de consecuencias adversas que tendría el flúor contenido en el agua que se deseche sin o luego del uso humano, sobre la o las zonas afectadas, a lo que es dable agregar que el Decreto N° 148, de 2003, de Salud -Reglamento sanitario sobre manejo de residuos peligrosos- incluye al flúor, en su artículo 88, en el listado de "sustancias tóxicas agudas".

Tales cuestiones, esto es, la ausencia de antecedentes suficientes que justifiquen claramente que la indicada modificación no genera nuevos impactos ambientales y que no implica un cambio en las características esenciales del proyecto o actividad, son precisamente las que determinan que la medida debe previamente someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8°, 10° y 11 de Ley N° 19.300.

De este modo, y de acuerdo con lo expuesto precedentemente, la conclusión a que arriba la Comisión Nacional del Medio Ambiente en orden a excluir la referida medida de fluoración del agua potable del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no aparece suficientemente fundada, conforme a los criterios de interpretación que jurídicamente sirven para determinar la concurrencia de cambios de consideración en la modificación aludida, razón por la cual debe concluirse que no se ajusta a derecho.