Dictamen N° 23962

Texto del dictamen

N° 23.962 Fecha: 18-V-2005

Doña XX, en representación de la Inmobiliaria Los Alerces Ltda., solicita a la Contraloría General que declare la ilegalidad de las Resoluciones Exentas N°s. 1.057, de 2002, de la Dirección General de Aguas -IV Región-, y 3.142, de 2002 y 2.250, de 2003, de la Dirección General de Aguas; se disponga que sean dejadas sin efecto y se reconozca en definitiva el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, cuya extracción se efectuaría desde el "Pozo Semita", ubicado en terrenos de propiedad de su representada, quien recabó el beneficio en su oportunidad.

Al efecto señala que a la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada por la empresa Inmobiliaria Los Alerces Ltda. se opuso la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes, aduciéndose insuficiencia de recursos hídricos derivada de la interconexión entre el pozo desde el cual se extraería el agua y el río Grande, y que por lo tanto el otorgamiento del derecho provocaría perjuicios a terceros. Tal oposición fue denegada por Resolución Exenta N° 404, de 2001, del Servicio de Aguas -Región de Coquimbo-, constituyendo fundamento de la misma el Informe Técnico N° 117, de 2002, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos, en el cual se señaló que el área respectiva no se encontraba afecta a restricciones para constituir nuevos derechos.

Agrega que dicha decisión fue objeto de reconsideración por parte de la citada organización, la que se acogió por Resolución Exenta N° 3.142, de 2002, de la Dirección General de Aguas, por cuyo motivo la entidad pertinente de la IV Región expidió el acto administrativo respectivo -Resolución Exenta N° 1.057, de 2002-, en cuya virtud se denegó el derecho de aprovechamiento pedido por su representada. Esta a su vez solicitó reconsideración ante la Autoridad Administrativa competente, recurso que fue rechazado por Resolución Exenta N° 2.250, de 2003, de la Dirección General de Aguas.

Destaca que la negativa estuvo basada en el Informe Técnico N° 355, de dicho año, en el cual se consignó que estaba acreditada la conexión entre el Pozo y el río Grande, "por descarga desde el río al acuífero o en recuperaciones de aguas subterráneas en el sector aguas abajo del pozo", como en el Informe Técnico N° 186, de 2003, en el que se manifestó que si bien no se aplicó el método de Jenkins para establecer la afección a terceros, ponderó la interpretación de la prueba de bombeo, las características hidráulicas del acuífero y la existencia de derechos a respetar, haciendo presente a su vez, que el modelo de la recurrente recogido en el estudio APR Ingeniería S.A., no aportaba antecedentes técnicos que permitieran asegurar que la explotación del pozo no afectaría los recursos del río, en circunstancias que su petición recae en aguas subterráneas y no en superficiales.

Sostiene la recurrente que el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas constituye una potestad reglada, que exige que se determine la disponibilidad jurídica y material del recurso, que en el caso de las aguas subterráneas es sólo a nivel del punto de captación y no del acuífero para que la solicitud sea legalmente procedente, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa -Dictámenes N°s. 48.526, de 2003 y 161, de 2000-, facultándose al Servicio, en caso de perjuicio de terceros o del acuífero, para adoptar las medidas señaladas en los artículos 61 a 68, del Código de Aguas; y que por tanto, no cabría denegar la petición sobre aguas subterráneas en áreas no prohibidas, ni restringidas -Dictamen N° 19.055, de 1999-, pues ello importaría atribuir facultades discrecionales a la Administración en materias amparadas por la Constitución Política, violentando el principio de legalidad. Por otro lado, dice que los derechos que representa la Junta de Vigilancia aludida son de aguas superficiales, lo que no la habilita para oponerse a una solicitud de aguas subterráneas, aparte de no ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas inscritos, otorgados o reconocidos, de modo que no pueden incidir en la disponibilidad jurídica del recurso.

Finalmente, hace presente que no se le propuso la constitución del derecho por un caudal inferior al solicitado, medida que se recomendó en el citado Informe N° 117, y que, se desistió de la acción interpuesta ante la Corte de Apelaciones de La Serena, en contra de la resolución que denegó la petición de aprovechamiento, a cuyo efecto adjunta el respectivo documento que así lo acredita.

Solicitado informe a la Dirección General de Aguas, ésta por ORD. N° 1 de 2004, manifiesta que a raíz de la oposición de la Junta de Vigilancia del Río Grande, Limarí y sus Afluentes, que inicialmente fuera rechaza, con posterioridad se reconsideró la medida, como resultado de lo cual se denegó la solicitud de aprovechamiento, decisión que fue reclamada por la recurrente ante la Corte de Apelaciones de la Serena, Rol de Ingreso N° 28.178, pendiente de resolución.

Manifiesta que conforme a la normativa jurídica vigente, el Servicio debe constituir el derecho de aprovechamiento de aguas, cuando se verifica que la solicitud es legalmente procedente, que existe disponibilidad de recursos hídricos y que no se perjudican o menoscaban derechos de terceros. Que precisamente se rechazó la petición por existir conexión hidráulica entre el pozo Semita y el río Grande en el sector donde se emplaza la obra de captación, conexión consistente en una recarga desde el río al acuífero, y en recuperaciones de aguas subterráneas en el sector aguas abajo del pozo indicado, de forma que de operarse éste por la peticionaria, afectaría los recursos superficiales del río, y con ello a los titulares de derechos de aprovechamiento del río Grande, Limarí y sus Afluentes, acentuándose la situación descrita en épocas de sequía.

Agrega que dicha determinación la adoptó considerando las conclusiones del Informe Técnico N° 355, de 2002, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos del Servicio, el cual a su vez se fundamentó en los resultados arrojados por el estudio "Revisión y Análisis de antecedentes sobre Conexión Hidráulica entre el Pozo Semita y el Río Grande", de la División de Ingeniería Hidráulica y Ambiental, Area Aguas Subterráneas, DICTUC., filial de la Pontificia Universidad Católica.

Acota que este último estudio se contrató atendidas las divergencias surgidas entre los diversos informes allegados -el presentado por la solicitante y la Junta de Vigilancia por una parte, y por otra, los elaborados por el propio Servicio, tanto en el ámbito regional como nacional. Seguidamente, alude a los diferentes aspectos -modelos: conceptual, y de simulación hidrogeológica en plataforma Modflow; interpretación de la prueba de bombeo, y método de Jenkins-, abordados en dicho informe, destacando la conclusión de ellos a saber: acuífero y río conectados, recarga del río al acuífero e incluso recarga en aumento del caudal de explotación del pozo.

Por lo anterior, estimó que al tenor de los artículos 21 y 41 del Código del ramo, no existía disponibilidad física ni jurídica del recurso, y que por el contrario habían derechos superficiales que respetar que se verían seriamente perjudicados de acogerse la solicitud de constitución, los que corresponderían a los que posee la Junta de Vigilancia mencionada para acopiar en el embalse Paloma, ubicados aguas abajo del pozo Semita.

Finalmente señala que los derechos de aprovechamiento de los miembros de dicha organización, aún cuando no se encuentren formalmente materializados en un título inscrito, están plenamente vigentes y amparados por los artículos 1°, 2° y 5° transitorios del Código de Aguas que prevén procedimientos destinados a regularizarlos.

Sobre el particular, corresponde aclarar en primer término que, efectivamente la empresa Inmobiliaria Los Alerces Ltda. -conforme se acredita con el documento respectivo-, se desistió del recurso que había presentado ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, con lo cual no existe acción jurisdiccional que inhiba a este Organismo de Control para evacuar el pronunciamiento requerido.

Ahora bien, en cuanto a la situación que afecta a la referida empresa a raíz de la negativa de parte de la Dirección General de Aguas de otorgarle el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas que requiriera, preciso resulta abocarse al análisis de los fundamentos que la autoridad administrativa ha tenido en consideración para adoptar tal determinación, a cuyo efecto se adujo la existencia de conectividad entre el pozo desde el cual se extraerá el recurso con el río Limarí, es decir, se vincula la petición de aguas subterráneas con derechos de aguas superficiales que detentarían terceros.

A tal propósito debe tenerse en consideración, en primer término, que el propio código de la especialidad en su artículo 2° deja sentada la diferenciación existente entre ambas, en cuanto prescribe que "son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas", y, "subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas". Precisamente, sobre la base de tal conceptualización, las regula a ambas de forma diversa, aplicándoles diferentes normas y exigiendo en cada caso requisitos distintos -con la salvedad de que algunos resultan comunes-, en términos tales que contempla dos estatutos diferentes -el de las aguas superficiales y el de las aguas subterráneas-, y ello en razón de que poseen distinta naturaleza y por ende imponen un tratamiento diferenciado.

Precisado lo anterior, corresponde seguidamente analizar la preceptiva establecida respecto de las aguas subterráneas, materia tratada en lo fundamental en los Libros Primero, Título VI, y Segundo, Título 1, Párrafos 1° y 2°, letra a), del Código de Aguas, y en la Resolución N° 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, sobre "Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas".

Conforme a tales reglas, el referido Servicio, al igual que tratándose de aguas superficiales, posee una potestad de carácter reglado para constituir los derechos que se soliciten sobre aguas subterráneas, en términos de que concurriendo las exigencias previstas en la normativa en vigor debe disponer el reconocimiento pertinente. De esta forma, y en lo que interesa, habiendo el solicitante conforme al artículo 60 del ordenamiento legal mencionado, comprobado la existencia de las aguas, puede recabar el otorgamiento del respectivo derecho cumpliendo desde luego los requisitos correspondientes, hecho lo cual la Dirección General de Aguas debe continuar con el procedimiento preestablecido, y conforme al artículo 20 de la mencionada Resolución N° 186, "solamente podrá constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que hubieren sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido comprobada".

Como puede advertirse, según las reglas indicadas en el párrafo que antecede, para que opere el aludido reconocimiento es menester que se acredite la existencia y se verifique la disponibilidad del recurso, en términos de que la primera condición -existencia- se vincula o materializa con el alumbramiento de las aguas, y la segunda -disponibilidad- se encuentra asociada, considerando el significado que de tal locución proporciona el Diccionario de la Lengua, a la circunstancia de que ellas se puedan disponer libremente, o bien que estén prestas para usarse o utilizarse, calidad que en el asunto que interesa puede presentarse tanto en el plano físico como en el jurídico.

Ahora bien, el primer aspecto de la disponibilidad consiste simplemente en la presencia material del recurso en una cantidad suficiente, cuya verificación la realiza la autoridad según los antecedentes técnicos que le proporcionen o que obtiene directamente según los resultados de sondajes y de pruebas de bombeo, situaciones objetivas y comprobables. En tanto, la jurídica se vincula a la no existencia de prohibiciones legales o de derechos previos sobre las mismas aguas, en términos de que, como lo prescribe el artículo 22 del Código de Aguas, la constitución del derecho requerido no provoque perjuicio ni menoscabo a derechos de terceros.

Precisamente, para determinar cuándo hay perjuicio a terceros, y por ende, falta de disponibilidad jurídica del recurso, el referido código consagra mecanismos especiales tendientes a resguardar los derechos de aquéllos como para proteger el acuífero mismo, las cuales se concretan en la fijación de áreas de protección de los pozos de los cuales se extraerá el agua -artículo 61-; el establecimiento de reducción temporal del ejercicio de los derechos -artículo 62-; la declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones -artículo 63-; y la declaración de áreas de restricción -artículos 65, 66 y 67-. Lo anterior demuestra que la ley ha sido explícita y concreta al delimitar la potestad de la Administración para establecer la disponibilidad material y jurídica de las aguas subterráneas.

En la situación que se analiza, quedó acreditada la existencia del recurso, hecho verificado con su alumbramiento, si bien se afloró en menor cantidad que la solicitada. No obstante, no se brindó al requirente la posibilidad de obtener el derecho de aprovechamiento en la cantidad alumbrada, como procede habitualmente la Administración, conforme a la ley, cuando aquella es menor a la solicitada.

En lo que concierne a su disponibilidad, según lo sustentado por el Servicio, ella se encontraría vedada, criterio que apoya en la existencia de conectividad, como ya se ha dicho, entre el pozo y el río Limarí, a cuyo respecto menester resulta poner de relieve que la Administración no ha acreditado la adopción de alguna de las medidas a las cuales se ha hecho referencia anteriormente, lo que le permitiría denegar el derecho pese al alumbramiento del recurso.

En efecto, no se advierte que el punto de captación se ubique en una zona de restricción, en términos de que interfiera áreas de protección de otros pozos. Tampoco que se hubieren decretado medidas de restricción, de prohibición o de reducción para nuevas explotaciones de aguas subterráneas, que son precisamente las razones en que se podría fundamentar la denegación que se analiza, las que, no obstante argüirse la protección del acuífero, deben estar dispuestas con antelación.

En las condiciones anotadas, aun cuando basándose en el artículo 3° del código se estime que las aguas del pozo Semita son parte integrante de la misma corriente del río Limarí, para poder denegar el derecho de aprovechamiento del recurso ha debido necesariamente no sólo estar establecida fehacientemente la conectividad sino que también estar dispuesta alguna de las medidas antes referidas, que por una parte miran a la protección del acuífero y de quienes tengan constituidos derechos sobre él, y por otra al conocimiento de terceros sobre la falta de disponibilidad jurídica para requerir derechos de aguas provenientes del mismo, máxime cuando con motivo de la modificación del Código de Aguas el proyecto correspondiente al artículo 22 se prevé que la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, "y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°".

Ahora bien, nada obsta a lo anterior la existencia de diversos informes técnicos en los cuales se arribara a conclusiones divergentes según los métodos usados, puesto que de haber estimado el Servicio que eran irrebatibles tanto la conectividad como la saturación de los derechos, debió, sobre tal base, disponer la medida de protección correspondiente conforme se lo permite el cuerpo legal correspondiente, que luego le permitiría denegar futuras solicitudes.

En todo caso, los criterios relativos al tratamiento diverso que el Código de Aguas confiere a las aguas superficiales y subterráneas, fijándoles estatutos diversos, y a la necesidad de que para denegar las peticiones que recaigan sobre estas últimas, la zona en donde se ubique la captación debe encontrarse sometida a medidas de restricción, a los cuales se ha hecho referencia en los párrafos precedentes, han orientado las decisiones que con apego a la juridicidad ha adoptado la Dirección General de Aguas al resolver situaciones semejantes a la que se analiza en la especie, a cuyo efecto merece citarse a vía ejemplar la Resolución N° 102, del año en curso, de esa Entidad.

En otro orden de consideraciones, corresponde puntualizar respecto de lo aseverado por el Servicio en orden a que los derechos de aprovechamiento de los miembros de la Junta de Vigilancia del Río Grande, Limarí y sus Afluentes, aún cuando no se encuentren formalmente materializados en un título inscrito, están plenamente vigentes y amparados por las disposiciones transitorias del Código del ramo y que por tal razón los consideró para estimar agotado el acuífero, que derecho susceptible de ser regularizado es aquél cuyo titular ha iniciado un proceso de esa naturaleza que demuestre la intención precisa de lograr el reconocimiento de la situación de hecho, no bastando al efecto una mera pericia técnica del organismo respectivo. Por tal motivo la Dirección General de Aguas carece de la facultad de elevar a la categoría de derechos de aprovechamiento legalmente constituídos a aquellos casos en que no se ha realizado gestión alguna que implique la voluntad de obtener su reconocimiento. (Aplica Dictamen N° 9.359, de 2004 ).

En mérito de lo precedentemente expuesto se concluye que la Dirección General de Aguas se encuentra obligada a revisar el procedimiento seguido en torno a la petición de la empresa Inmobiliaria Los Alerces Ltda., al tenor de lo planteado en el cuerpo del presente dictamen, dejar sin efecto las medidas denegatorias y reconocer el derecho solicitado conforme al caudal que efectivamente se alumbró.