Dictamen N° 56021

Texto del dictamen

N° 56.021 Fecha: 10-XI-2004

Don PH, en representación de la Agrupación del epígrafe, se ha dirigido a la Contraloría General haciendo presente que la resolución exenta N° 544, de 2003, de la Comisión del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, que certifica que el proyecto "Modificación Plan Regulador Comunal de Vitacura, Condiciones de Edificación y Usos del Suelo, Sector Avenida Las Condes" no requiere de permisos ambientales sectoriales por no generar los efectos señalados en el artículo 11 de la ley 19.300, contraviene el Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana (PPDA) y el decreto 20, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, por lo que corresponde declarar su invalidación.

Señala que la mencionada modificación infringe la normativa urbanística, por lo que procede iniciar sumarios administrativos para determinar la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en esa actuación, la que se llevó a cabo sobre la base del ORD. N° 3397, de 17 de agosto de 2001, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, que permitió a la Municipalidad de Vitacura cambiar el uso de suelo "Equipamiento Recreacional y Deportivo" al predio en que funcionó el Club de Campo, localizado en Av. Las Condes 12.160, como se establece en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) y en el Plan Regulador Comunal de Vitacura (PRCV) vigentes.

Manifiesta que el PRMS en su artículo 5.2.4 "Áreas Verdes Complementarias" incluye en el listado "Equipamiento Recreacional y Deportivo" de la comuna de Vitacura el Club de Campo aludido, y que según el artículo 5.2.4.1 del mismo instrumento, puede destinarse a otros usos hasta un 20% de la superficie de un predio afecto a equipamiento, a través de la modificación del plan regulador comunal, siempre que se cumplan las condiciones que en él se indican. En seguida, al tenor del decreto 20 antes citado, los predios que tienen la calidad de Parques Metropolitanos, Parques Intercomunales y Áreas Verdes Complementarias son los mencionados como tales en el respectivo instrumento de planificación, aunque su construcción y materialización esté pendiente, sin perjuicio de que la medida en cuestión sólo beneficia a la Inmobiliaria Club de Campo Ltda.

Por su lado, don GA, en representación de la Inmobiliaria Club de Campo y Cía. C.P.A., expresa que el predio en cuestión había dejado de ser área verde o equipamiento recreacional desde julio de 1993, y que por un error del planificador metropolitano se produjo un congelamiento en los términos del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al haber experimentado aparentemente un cambio de uso del suelo introducido por la ordenanza del PRMS, sin que pudieran otorgarse nuevas patentes comerciales a propietarios y arrendatarios, ni aprobarse nuevos proyectos en el predio, impidiendo un desarrollo económicamente viable. Así, la contradicción entre los distintos elementos de la planificación territorial por no incluirse el predio aludido en el plano del PRMS, aunque sí en su ordenanza, constituyó un error de hecho debido a que la cartografía que se usó en su elaboración era de 1992, fecha en la que funcionaba como tal el Club de Campo, lo que tuvo en cuenta la SEREMI al interpretar dicha regulación.

Agrega que la agrupación denunciante no hizo uso de los recursos necesarios para impugnar la legalidad de la resolución exenta N° 544, de 2003, de la COREMA de la Región Metropolitana que calificó ambientalmente favorable el proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal de Vitacura respecto del sector aludido, en los términos de los artículos 29 y siguientes de la ley N° 19.300. Estima, además, que la Contraloría General no tiene competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de la calificación ambiental del anotado proyecto, como lo ha reconocido en su dictamen 31.714, de 2001, sin que pueda objetar la interpretación jurídica y técnica que ha realizado la SEREMI de Vivienda y Urbanismo sobre las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, por carecer de facultades legales para ello.

Hace presente que conforme la ley 19.880, la potestad de la autoridad administrativa de invalidar sus actos contrarios a derecho, caduca en el plazo de 2 años contados desde la notificación o publicación del mismo.

Solicitado informe a la SEREMI de Vivienda y, Urbanismo, manifiesta por ORD. N° 958, de 2004, reiterando lo establecido en su ORD. N° 3397, de 2001, que la Sociedad Inmobiliaria Club de Campo Ltda. y C.P.A., ex Club de Campo, dueña del terreno indicado, cambió su objeto social de deportivo al de comercio inmobiliario en 1993, dejando aquél de funcionar a esta última data. Así, a la entrada en vigencia del PRMS - el 4 de noviembre de 1994- el inmueble no era Área de Equipamiento Recreacional y Deportivo "ni existente, ni proyectada", aunque su ordenanza lo enumerara como tal, sin que se graficara en el respectivo plano, lo que implicaba ausencia de norma, dado que la anterior fue derogada por dicho cuerpo normativo, al igual que las disposiciones transitorias que debían regir hasta la vigencia del PRCV de 1999, que mantuvo dicha situación. Como tampoco cabía aplicar las reglas de los predios colindantes, al tenor del artículo 3.1.1 de la ordenanza del PRMS, estimó que procedía considerar las reglas de habitación mixta de éste, dando por vigente el permiso de edificación obtenido, que debía entenderse congelado, por apartarse de los usos del suelo fijados por el plan regulador, en los términos del artículo 62 de la LGUC.

Por su lado, la COREMA de la Región Metropolitana, en ORD. 798, de 2004, informa que el Plan Regulador Comunal de Vitacura debía ser adecuado al PRMS, haciendo concordar la normativa local con el ORD. N° 3397 de 2001, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, sin que procediera aplicar las exigencias del decreto 20, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, por no ser área verde, criterio que formalizó en su resolución exenta N° 544, de 2003.

A su vez, la Municipalidad de Vitacura informa por ORD. ALC. N° 1/107, de 2004, que según Memo N° 182/2004 de su Asesoría Jurídica, el proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal se sujeta al ordenamiento jurídico vigente, y que no hubo permisos ambientales por cumplirse la normativa aplicable al no generar los efectos del artículo 11 de la ley 19.300, ajustándose a la interpretación que realizó la SEREMI de Vivienda y Urbanismo.

Informando sobre la materia y luego del respectivo estudio legal y técnico, cumple este Organismo con expresar, en primer término, que según los antecedentes tenidos a la vista, el Intendente Regional, en su ORD.N° 1300/225, de 2004, y la SEREMI de Vivienda y' Urbanismo en sus Ords. ya citados, concuerdan en que a la entrada en vigencia del PRMS y del PRCV el predio - en cuestión no estaba proyectado como equipamiento recreacional y deportivo, debiendo compatibilizar las reglas de la planificación comunal con las instrucciones de la SEREMI, que entiende que la calificación de área verde efectuada por el PRMS y el PRCV es producto de una errada calificación de los hechos que configuraron la regla en cuestión, por no existir el recinto deportivo y el área verde a esa época, y que ello se enmendaba modificándose el uso del suelo en la regulación comunal y fijándose al efecto normas constructivas al no ser aquélla "existente o proyectada", como establecían equivocadamente los artículos 5.2.4.1 del PRMS, y 43 del PRCV.

Al respecto cumple señalar que los fundamentos de dicho criterio no condicen con el concepto de planificación y en especial la territorial, que no requiere de coincidencia entre lo proyectado y la. realidad existente, sin perjuicio de considerar ésta como dato relevante, pues se trata de ideas que se definen para el futuro, como guía y límite para la actividad pública y privada. Por tanto, no cabe admitir que una regla de planificación sea errada por no coincidir con la situación de hecho vigente al tiempo de su formulación, que es esencialmente variable, puesto que debe reflejar lo que se proyecta para una ciudad o sector específico.

Ahora bien, en lo que concierne a la situación precisa que se plantea en la especie debe tenerse presente que el PRMS en el artículo 5.2.4, "Áreas Verdes Complementarias", de su ordenanza incluye expresamente al Club de Campo en el listado de "Equipamiento Recreacional y Deportivo" - artículo 5.2.4.1- y aunque en el plano no haya una definición precisa, se superpone a la vialidad estructurante del área. 

Por su lado, el Plan Regulador Comunal de Vitacura, en armonía con el PRMS, lo incluye expresamente en el Área de Edificación Espacial N° 4, dentro de las Áreas Verdes Complementarias.

Por otra parte, el hecho de que las construcciones existentes en el terreno de que se trata hayan sido demolidas según Permiso de Demolición de Obra Menor N° 28, de 27 de marzo de 1995, Memo de Inspección N° 37, de 1 ° de julio de 1998 y documento "Real Historia del Club de Campo," ingresado con N° 219-07 de 1995 al Municipio, y que la sociedad propietaria del inmueble haya cambiado su giro, no incide en la aplicación o no aplicación de la norma urbanística sobre uso del suelo y, por ende, en la planificación misma, máxime si se considera que a la data de vigencia del PRMS las instalaciones del referido Club de Campo existían.

Al efecto debe considerarse que, antes de entrar en vigencia el PRMS -el 4 de noviembre de 1994- el inmueble era un área verde emplazada en el sub sector geográfico 6) San Enrique-Apoquindo, fuera de los límites urbanos y regulada por el D.S. 420, de 1979, Plan Intercomunal de Santiago-PIS- como área de Expansión Urbana, modificada en cuanto a los usos del suelo y condiciones de edificación por decretos MINVU N°s. 178/86, 143/91 y 76/91, que ubican el predio en el tramo E, con usos de suelo residencial, equipamiento, recreacional deportivo, turístico y áreas verdes, con densidades brutas de 122,445 hab/há, coeficiente máximo de constructibilidad 0.60, porcentaje de ocupación del suelo de 40%, superficie predial mínima de 480 m2, y altura máxima de edificación de 10.5 mts. sobre el terreno natural.

En seguida, cabe señalar que el permiso de edificación N° 190-A/95, otorgado en relación al predio en cuestión, fue para un edificio de 12 pisos con placas comerciales en 2 pisos que totalizan 36.777,45 m2 construidos sobre el terreno natural y 15.212,38 m2 en dos subterráneos, como obra nueva acogida a conjunto armónico, según el anteproyecto N° 59, de 3 de noviembre de 1994, a la luz del PIS, con certificado de línea y condiciones previas según Informe N° 982 de 1994, de la DOM de Vitacura, pero se supeditó al Oficio ORD. N° 3156, de la SEREMI mencionada, también de 3 de noviembre de 1994, que fija normas de constructibilidad con porcentajes que consideraron una mayor superficie predial por los terrenos ribereños del río Mapocho que accedieron al dominio del solicitante, en el que se establecen acuerdos con la propietaria para la entrega de espacios viales y financiamiento de obras, junto a un plano interpretativo del trazado de la Costanera Sur, todo lo cual excede la mera interpretación de la norma urbanística existente.

A su vez, el trazado de la Costanera Sur había sido definido por los decretos MINVU N°s 121/85, 60/89 y 76/91, como vía estructurante N° 36, con sus anchos de calzadas, diseño de empalmes y cruces, sin perjuicio de los estudios de vialidad que podía hacer la SEREMI, por acto formal. Según el plano RM-PIS 88/01 y posteriores, el trazado equivale a una recta paralela a la Av. Las Condes, muy próxima o sobre el antiguo camino del plano L.36, a 30 mts. del río, siendo fija la distancia entre líneas oficiales, pero la SEREMI en plano adjunto al Oficio ORD. 3156/94 lo ubica en una curva adyacente al río y con un perfil de 70 mts., con la idea de modificar el trazado de la vía planificada, excediendo también en ese aspecto sus potestades de interpretación.

Por su parte, el permiso de edificación N° 190-A/95, - válido y vigente, según la SEREMI-, se sustenta en las normas técnicas aplicables al anteproyecto N° 59/94, presentado y aprobado el 3 de noviembre de 1994, el que resulta objetable toda vez que el propietario infringió la normativa al no haber solicitado en esa oportunidad y en forma expresa acogerse a las normas sobre conjuntos armónicos, lo que sólo se indica en la gráfica del plano de la segunda etapa, superando en tal calidad la altura máxima permitida.

Además, el aludido anteproyecto comprendió dos lotes sin fusionar y el permiso se otorgó considerándolos como un solo predio, situación que no procede por cuanto el peticionario sólo pudo acreditar la propiedad del segundo terreno luego de sancionarse el decreto N° 74, de 22 de marzo de 1995, del Ministerio de Bienes Nacionales, plano N° XIII -1-$.107-TU, que fijó los deslindes de la ribera sur del río Mapocho en el sector del Club de Campo, con lo que consideró por vía de accesión terrenos ribereños, y sólo el 1° de septiembre de ese año, luego de aprobarse por parte del Municipio la resolución sección 2°, N° 32 de ese año, pudo fusionar los lotes según plano S-6163, lo que incide en los factores de cálculo de las normas urbanísticas aplicadas.

Por otro lado, el uso del suelo del predio ribereño, indicado en el anteproyecto como segunda etapa y agregado en 1995, bajo la vigencia del PRMS, siendo área verde del río Mapocho, dio lugar a que de la fusión resultara un predio con dos usos de suelo diferentes, debiendo en consecuencia aplicarse las normas más restrictivas, vale decir, las de área verde.

En virtud de lo expresado, el permiso de edificación N° 190 de 5 de septiembre de 1995, que debió ser aprobado bajo la normativa del PIS al ser concedido sobre la base del anteproyecto N° 59, de 3 de noviembre de 1994, un día antes de que entrara a regir la normativa del PRMS, debía sujetarse en principio a las reglas del sector geográfico 6) San Enrique - Apoquindo, pero al ser otorgado el 5 de septiembre de 1995, fuera de los plazos legales, quedó sometido a las del PRMS.

Lo anterior, en virtud del artículo 3.1.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por D.S. MINVU N° 47, de 1992, vigente a la época, en cuanto señala que "Las modificaciones que se introduzcan a los Planes Reguladores Comunales o Seccionales, así como también, las postergaciones de permisos de loteos a que se refiere el artículo 117 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no afectarán las condiciones en que fueron aprobados los anteproyectos, siempre y cuando, el permiso sea otorgado dentro de los 90 días siguientes al término del plazo de vigencia de la autorización a que se refiere el inciso anterior", relativo a que "la autorización de la Dirección de Obras Municipales, tendrá una vigencia de 180 días contados desde la fecha de la resolución que apruebe el anteproyecto."

De esta manera, la inclusión del predio referido en el PMRS como área verde complementaria implicó definir legalmente el destino del terreno, aun cuando la autoridad planificadora no hubiere estado en conocimiento de que en ese momento no se cumplía dicho uso de suelo.  es decir, aun en el evento de tratarse de un error -hecho que de ninguna manera consta de los antecedente adjuntos- la única vía jurídica apta para alterar la decisión adoptada consiste en la modificación del instrumento de planificación. 

Ahora bien, en la especie se ha ejercido la potestad interpretativa no sólo para fijar las reglas de construcción a regir para un predio en particular, sino que se ha provocado un vacío normativo al declarar inaplicable la normativa del PRMS y modificar a continuación el uso del suelo, según las reglas que fija la SEREMI, para concordar el PRCV con estas últimas, sin mediar una modificación al respecto, lo cual evidentemente excede los términos en que se faculta a dicha autoridad en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones para fijar el alcance de los instrumentos de planificación.

En efecto, la declaración de que la normativa que rige en el predio en examen no es la del PRMS, sino aquella que la SEREMI establece, sobre la base de un pretendido error del planificador, no corresponde en absoluto a la interpretación de una norma urbanística dudosa, sino que a la modificación de una norma clara y precisa, provocando un vacío normativo y su correspondiente integración, todo esto según su parecer.

En suma, la decisión de la autoridad de modificar el plan regulador comunal, debió concretarse a través de los mecanismos legales vigentes en la materia, aplicando las posibilidades que el PRMS, la Ordenanza General y la Ley General de Urbanismo y Construcciones establecen, de acuerdo con el procedimiento fijado por la normativa vigente, incluido el decreto 20, de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, que se pone en el caso de que las áreas verdes o parques que no se ejecuten.

Por tanto, la resolución exenta N° 544 de 23 de diciembre de 2003, de la COREMA de la Región Metropolitana debe ser dejada sin efecto, ya que implica modificar el PRMS y el PRCV sin los informes ambientales de tipo sectorial que exige el procedimiento legal, porque el supuesto de hecho sobre el que se funda tal decisión no es real, ya que no hay una adecuación de la planificación comunal a la metropolitana, sino a los instructivos impartidos por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo destinados en definitiva a alterar la regla dispuesta en el PRMS.

En esas condiciones, el pronunciamiento que se requiere de la Contraloría General no incide en el aspecto técnico que involucra la medida de calificación ambiental, sino en la legalidad del acto formal que la contiene, con un análisis jurídico basado en la veracidad del supuesto de hecho y su consecuencia jurídica.

Finalmente, cumple hacer presente que la modificación del Plan Regulador Comunal de Vitacura a que se refiere el presente oficio fue sancionado mediante decreto alcaldicio N° 3/2253, de 3 de septiembre de 2004, acto administrativo que, a la luz de las conclusiones que anteceden, no se ajusta a derecho y debe ser invalidado.

En cuanto a la pretendida falta de competencia de la Contraloría General para impugnar la actuación de las distintas autoridades involucradas en esta situación, ha de manifestarse que al hacerlo sólo está cumpliendo con el mandato constitucional del artículo 87 de la Carta Fundamental de realizar el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, cualquiera que sea la circunstancia en que éstos se emitan.

Dicha potestad implica, entre otros aspectos, establecer si los fundamentos de hecho en que aquellos se basan derivan de situaciones efectivas y razonablemente establecidas, utilizándose los medios dispuestos por la ley con la finalidad de conseguir resultados que, si bien no están prohibidos, sólo pueden obtenerse mediante los procedimientos legales, porque la autoridad ha de actuar a través de actos ajustados al ordenamiento positivo vigente.

En lo que concierne al plazo de dos años que establece el artículo 53 de la ley 19.880, para que la Administración pueda invalidar sus actos contrarios a derecho, que le impediría regularizar la situación producida si ha transcurrido dicho término, ha de señalarse que la modificación del Plan Regulador Comunal de Vitacura aprobada por decreto alcaldicio N°3/2253, de 3 de septiembre de 2004, publicada el 8 del mismo mes y año, en definitiva objeto del reclamo en cuestión, consideró supuestos de hecho y de derecho erróneos y antijurídicos, los que deben ser subsanados a raíz de observaciones planteadas por el órgano Contralor con ocasión de reclamaciones como la de la especie, sin perjuicio de que el plazo necesario para ello aún está vigente, considerando que los antecedentes que le sirvieron de fundamento en la medida que fuesen actos formales debieron requerir de los trámites de publicación o de notificación para que aquel término pudiera correr.

En todo caso, ha de tenerse presente que la resolución COREMA Exenta N° 544, de 2003, reclamada, es de 23 de diciembre del mismo año, debiendo haber sido notificada, y que en sus vistos prevé antecedentes que no exceden el término anotado, sin perjuicio de que todos ellos constituyen sólo etapas dentro de la compleja tramitación de un plan regulador.

Es necesario tener en cuenta que la regla limitativa del artículo 53 antes referida debe ser interpretada en forma estricta, toda vez que involucra la permanencia o perseverancia de situaciones irregulares, lo que debe armonizarse con el principio constitucional de juridicidad que obliga a todos los entes, órganos y servicios del Estado a someterse al ordenamiento jurídico, según lo prescriben los artículos 6° y 7° de la Carta Suprema.

A lo anterior se agrega que de acuerdo con el artículo 18 de la ley N° 10.336, todos los funcionarios que realizan funciones jurídicas deben acatar la jurisprudencia de la Contraloría General.