Dictamen N° 43601

Texto del dictamen

N° 43.601 Fecha: 27-VIII-2004

El Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina, ha reingresado a trámite los decretos N°s 358 y 359 ,de 2003 que, por una parte, otorgan concesiones marítimas para la instalación de viveros flotantes de especies salmonideas y otros elementos anexos y, por la otra, para la ínstalación de las cañerías que indica y un atracadero flotante, en San Antonio, comuna de Quellón, provincia de Chiloé, X Región de Los Lagos, actos administrativos devueltos sin tramitar por oficio N° 16.715 de 2004, de este Organismo de Control.

Por su parte, don SB, en representación de Salmones Pacífic Star S.A., solicita a esta Contraloría General, la reconsideración del aludido oficio, por cuanto en su concepto, el, criterio sustentado contraviene la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida en los dictámenes N°s 15.860 de 1992, 14.144 de 1995, 14.886 de 1999 y 23.897 de 2002, sobre actividades de apoyo a la acuicultura y se contrapone a lo establecido en el articulo 1°, incisos segundo y tercero, de la ley N° 18.892, que somete a las disposiciones de ese texto normativo, las actividades pesqueras de procesamiento y transformación, el almacenamiento, transporte y comercialización de recursos hidrobiológícos, de lo que infiere que la instalación de viveros para los objetivos que preven los decretos señalados, está incluida en el concepto de acuicultura y, por ende, regulada por el citado cuerpo legal. Agrega, que es errado sostener que las estaciones de transferencia o bodegaje son una etapa del transporte de los recursos hasta la estación de matanza, por cuanto el referido artículo 1°, inciso 2°, diferencia claramente entre el transporte y el almacenamiento, expresiones que no son sinónimas, ni derivan una de otra.

Además, reitera que los viveros están destinados, única y exclusivamente, a la mantención temporal de recursos hidrobiológicos que hayan alcanzado el tamaño mínimo reglamentario, medida de administración pesquera contenida en el artículo 4°, letra a), de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que no es aplicable a las especies provenientes de centros de cultivo.

Asimismo, expresa que la acuicultura no considera necesariamente que el recurso sea alimentado por el hombre, como el caso de los mitílidos y el cultivo abierto, en los que las especies no se encuentran confinadas. Así, el traslado a viveros y la mantención o bodegaje temporal en ellos, de especies salmonídeas provenientes de centros de cultivo, constituye una actividad de acuicultura, esto es, de producción, ya que el ciclo de desarrollo no ha concluido, porque los peces continúan creciendo y mejorando su calidad. La circunstancia de no proveer alimento ni incorporar sustancias químicas o biológicas al medio, no es característico y exclusivo de la acuicultura, pues en el caso de la salmonicultura, la emulación del ciclo de vida natural de los salmónidos, comprende la etapa de reproducción sin alimentación.

Destaca que las instalaciones de centros de acopio (balsas jaulas), no difieren de las que se ocupan en los centros de cultivo, tratándose de sistemas abiertos en los que el agua de mar fluye libremente sin que pueda impedirse que los peces silvestres u otros organismos marinos puedan entrar a ellas y ser depredados, transformándose en su alimento natural, siendo su objetivo mejorar la calidad del producto.

En este contexto, entiende que mientras los peces se mantengan en su medio natural de vida -el agua- no han sido cosechados, por lo que su mantención en un centro de acopio, previo a la cosecha, atendidas las distintas definiciones de la literatura científica, constituye acuicultura y al no existir claridad al respecto en la legislación chilena, corresponde incluir en ella, la mantención temporal de los recursos provenientes de cultivos, previo a su matanza y comercialización.

En otro orden de consideraciones,	 denuncia	la ocupación ilegal 	de los sectores objeto de las concesiones marítimas que autorizan los decretos de la suma, por la empresa Rio Dulce S.A. y de otros sectores con idéntica finalidad, por la Empresa Los Fiordos S.A., que operan sin autorización los centros de acopio solicitados y, si bien en el caso de Rio Dulce S.A., ésta cuenta con un permiso de ocupación anticipada, ello no la  habilita para realizar las actividades propias de las concesiones marítimas en trámite, permiso que, por lo demás, habría expirado.

En relación con la materia planteada, cabe tener presente que el dictamen recurrido observó, respecto de los decretos N°s 358 y 359 de 2003(M), la necesidad que la Subsecretaria de Pesca resolviera sobre la eventual sobreposición de los sectores concesionados con la concesión marítima otorgada por el decreto N° 517 de 2002 (M), alegada por la ocurrente; que se complementara la resolución exenta N° 1.079 de 2003(P), en orden a establecer las medidas sobre recaptura de especies en caso de escape de las mismas, como también, otros aspectos relativos a la plataforma flotante y cañerías, objeto de los referidos actos administrativos. Concluye, por otra parte, en torno a la oposición presentada por Salmones Pacific Star S.A., que las concesiones marítimas autorizadas por los mencionados decretos, se insertan en el proyecto de actividades de transformación autorizadas por la resolución exenta N° 853 de 2003(P), que incluyen el transporte de especies desde centros de cultivo, transbordo y mantención temporal en balsas jaulas -viveros-, actividad esta última regulada por las normas del D.F.L. 340 de 1960 y su reglamento.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente, es necesario considerar que el inciso primero del articulo 1°, de la ley N° 18.892, prescribe que "A las disposiciones de esta Ley quedará sometida la preservación de los recursos hidrobiológicos y toda actividad pesquera extractiva, de acuicultura, de investigación y deportiva,...". El inciso segundo dispone: "Quedarán también sometidas a ella, las actividades pesqueras de procesamiento y transformación, y el almacenamiento, transporte o comercialización de recursos hidrobíológicos.", precepto que se limita a enumerar las diferentes actividades que regula la Ley General de Pesca y Acuicultura, las que no constituyen una definición de lo que debe entenderse por actividad acuicola o parte de ella.

En efecto, el articulo 2° N° 3), del texto legal mencionado, preceptúa que acuicultura es aquella "actividad que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre", regulada específicamente en el Titulo VI de la ley N° 18.892, tanto en lo que atañe a las áreas en la que puede ejercerse, como al procedimiento y requisitos para acceder a una concesión o autorización de tal naturaleza.

El articulo 160 de la referida ley, agrega un nuevo inciso segundo al articulo 3° del D.F.L. 340 de 1960, y señala: "Son concesiones de acuicultura para los efectos de esta ley, las definidas como tales en la Ley General de Pesca y Acuicultura, que se otorgan para fines de cultivo de especies hidrobiológicas, en las áreas fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por el Ministerio de Defensa Nacional, y se rigen por las disposiciones de la Ley General de Pesca y Acuicultura . "

Los artículos 77 del citado texto normativo y 10°, letra f), y 20 del decreto reglamentario N° 290 de 1993(P), exigen la presentación de un proyecto técnico y cronograma de actividades que comprende la instalación de estructuras, ingreso o siembra de especies y producción, todo ello por periodos anuales en un lapso de cinco años.

A su turno, el articulo 7° de la ley N° 18.892, previene que la actividad pesquera que se lleva a cabo en establecimientos de acuicultura quedará siempre excluida de las prohibiciones o medidas de administración a que se refiere el párrafo 1° del Titulo II de la ley, adoptadas para la misma especie en estado natural.

Ahora bien, es menester considerar que en virtud de la presentación y aprobación del proyecto técnico referido y otorgamiento de la concesión de acuicultura, el concesionario queda obligado a su cumplimiento, so pena de caducidad de la concesión en los casos previstos en la ley.

Tal como se expresó en el dictamen recurrido, los viveros están definidos en el decreto N° 175 de 1980 (P) y en el articulo 1°, N° 36, del decreto N° 660 de 1988(M), Reglamento sobre Concesiones Marítimas, como el lugar o instalación destinado a la mantención temporal de recursos hidrobiológicos que han alcanzado el tamaño mínimo reglamentario para su posterior comercialización.

De las definiciones de acuicultura y vivero fluye que se trata de actividades que difieren esencialmente entre si, tanto respecto de su finalidad, el cultivo de especies hidrobiológicas en el primer caso; y la mantención temporal de las especies en el segundo, como también, respecto de la normativa legal y reglamentaria que rige las correspondientes concesiones.

De lo anteriormente expuesto, aparece que el objetivo de la concesión de acuicultura está vinculado con el proceso de cultivo o producción del recurso, no siendo legalmente aceptable incluir en él, el transporte y el almacenamiento o acopio temporal del recurso producido o cosechado, en instalaciones como balsas jaulas o viveros, u otras similares de distinta denominación que forman parte de la etapa de transporte de las especies para su transformación o procesamiento final.

Luego, en torno a lo que de acuerdo con la regulación ha de entenderse por vivero, en cuanto lugar donde se mantienen "especies que han alcanzado su tamaño mínimo reglamentario", medida de administración pesquera que, por cierto, es aplicable sólo a la pesca extractiva, es conveniente destacar que no existe norma jurídica alguna que prohiba el uso de los mismos para su almacenamiento o estadía temporal, en la etapa de transporte de las especies provenientes de centros de cultivo.

En este orden de ideas, corresponde manifestar que la jurisprudencia a que alude la recurrente, se ha pronunciado respecto de la acuicultura como una actividad lucrativa afecta al pago de patente municipal -dictamen N° 15.860 de 1992. En cuanto a los sectores para el desarrollo de labores de apoyo a tal actividad que pueden ser objeto de concesiones de acuicultura conforme lo prevenido en el articulo 67, inciso séptimo, de la ley N° 18.892 -dictámenes N°s 14.144 de 1995, 14.886 de 1999 y 23.897 de 2002- inequívocamente se han referido a las actividades necesarias e inherentes para. la obtención de recursos hidrobiológicos, a través de la acuicultura, la que requiere de elementos indispensables para la mantención de los centros de cultivo, crecimiento, reparación de estructuras o instalaciones, vigilancia, limpieza y extracción de las especies.

En consecuencia, los anotados pronunciamientos no resultan aplicables a los viveros, cuyo objeto es la mantención temporal de recursos hidrobiológicos para su posterior comercialización, actividad en la cual no se configura el animus de desarrollar actividad de acuicultura, la que por lo demás, se encuentra afecta a un régimen jurídico distinto al de la ley N° 18.892, como es el del D.F.L. N° 340 de 1960 y el decreto reglamentario N° 660, de 1988(M), toda vez que en el vivero no hay cultivo de especies, en el contexto de la definición contenida en el articulo 2°, de la ley N° 18.892, en orden a que la acuicultura es la producción de los recursos hidrobiológicos organizada por el hombre.

En cuanto a la ocupación ilegal de los sectores otorgados en concesión marítima por los decretos del epígrafe, a que hace mención la recurrente, es dable considerar que el Permiso de Ocupación Anticipada otorgado por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, mediante resolución N° 12.240/7913/7916, de 2 de abril de 2003, fue prorrogado por resolución N° 06, de 21 de abril de 2004, con el sólo objeto de continuar con los estudios relacionados con el destino que se pretende dar a los sectores solicitados en concesión marítima, y prohíbe expresamente el inicio de obras, faenas y cualquier otro tipo de construcción e infraestructuras innecesarias para la materialización de los citados estudios, cuyo cumplimiento ha de ser fiscalizado por la Autoridad Marítima, la que en caso de infracción de los términos autorizados, deberá aplicar las sanciones que procedan en conformidad a la ley.

Sin perjuicio de lo señalado, resulta conveniente destacar que en conformidad con lo establecido en el artículo 57 del decreto N° 660 de 1988 (M) , los decretos en examen preven la obligación de la sociedad concesionaria de enterar en arcas fiscales, conjuntamente con el primer pago de las tarifas que se determinan en cada caso, aquéllas correspondientes al lapso de ocupación ilegal.

Lo expuesto, es extensivo a la similar situación que pudiera afectar a la empresa Los Fiordos S.A., en relación con el vivero flotante a que alude la recurrente.

Precisado lo anterior, procede manifestar que del análisis de los decretos aludidos, se advierte que, en esta oportunidad, no han sido debidamente subsanadas las observaciones formuladas en el dictamen N° 16.175 de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora.

En efecto, según consta de la documentación acompañada al decreto N° 358 de 2003 (M), la Subsecretaria de Pesca ha omitido complementar la resolución exenta N° 1.079 de 2003 (P), que autoriza la operación de los viveros de que se trata, en orden a reflejar la obligación de la sociedad concesionaria, de dar cumplimiento al plan de recaptura de especies, en el evento de escape de las mismas.

Por otra parte, respecto de la sobreposición alegada por Salmones Pacific Star S.A., no consta que el extracto de la resolución N° 1.636 de 2004 (P) , que modifica la resolución N° 1.079 de 2003 (P) , en el sentido de sustituir el área para la instalación del vivero y reemplazar las coordenadas de los seis sectores correspondientes, haya sido publicada en el Diario Oficial, dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de la resolución respectiva, conforme lo previsto en el articulo 6°, del decreto reglamentario N° 175 de 1980(P), omisión que faculta a la autoridad para dejar sin efecto el citado acto.

En otro orden de consideraciones, cabe precisar que la resolución exenta N° 363 de 2003, de COREMA X Región, ha sido modificada por la resolución exenta N° 237 de 2004, que elimina el numeral 6.2, relativo a la obligación de someter los viveros a las disposiciones del decreto N° 320 de 2001 (P), Reglamento Ambiental para la Acuicultura, aspecto que se ha omitido consignar en el texto de los instrumentos en estudio.

Finalmente, cumple con hacer presente que en el párrafo 4, letra a), de la parte dispositiva del decreto N° 358, no se indica el número de la resolución del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaria de Pesca, a que hace referencia, siendo dable agregar que la oposición presentada por Congelados Marinos Ltda., es de 2 de abril de 2003 y no de 3 de marzo de 2003, como se consigna en el párrafo 2, de los Vistos.

En consecuencia, atendido lo establecido en las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia y las consideraciones expuestas, este Organismo de Control complementa y ratifica el dictamen N° 16.715 de 2004 y devuelve sin tramitar los decretos de la suma.