Dictamen N° 43124

Texto del dictamen

N° 43.124 Fecha: 25-VIII-2004

Mediante Resolución N° 160, de 2004, de la Dirección General de Aguas, se rechaza recurso de reconsideración deducido por la Sociedad Química y Minera de Chile S.A., o SQM, en contra de la resolución N° 824, de 2003, de la Dirección Regional de Aguas de Tarapacá, y se constituye provisionalmente un derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas en favor de la empresa DSM Minera S.C.M, en el Salar de Sur Viejo, comuna de Pozo Almonte, provincia de Iquique, I Región, el cual se ha remitido a este Organismo de Fiscalización para su control de juridicidad.

Por su parte, CG., en representación de SQM, solicita a la Contraloría General no dé curso al instrumento citado, por cuanto el fundamento para conceder este derecho de aprovechamiento carecería de sustento .legal, toda vez que al ser el permiso de exploración de aguas concedido por la Dirección General de Aguas en favor de la firma DSM posterior a la solicitud de derechos de aprovechamiento presentado por SQM, carecería la primera empresa mencionada de cualquier prelación o preferencia para alegar en su favor.

Agrega el recurrente que la Dirección General de Aguas se encuentra obligada a observar los principios de orden, imparcialidad y rectitud que establecen los artículos 7° y 11° de la ley N° 19.880, y 2° y 3° de la ley N° 18.575, y en tal sentido, debe resolver las oposiciones de DSM y SQM con objetividad y de acuerdo con el orden riguroso de ingreso de las solicitudes a ese Servicio. Sin embargo, estima que la DGA, desatendiendo dichos preceptos legales y sin justificación alguna, resolvió primero pronunciarse acerca de la oposición de SQM, a pesar de que la misma ingresó a la Dirección General de Aguas más de un año después del momento en que ingresó la oposición de DSM.

Requerida de informe al tenor de lo planteado por el recurrente, la Dirección General de Aguas, por medio del Ord. N° 490, del año en curso, señala que la resolución N° 186, de 1996, de esa Repartición, que reglamenta la exploración y explotación de aguas subterráneas, concede al beneficiario del permiso de exploración dos derechos de suma importancia, cuales son la exclusividad para explorar en el área solicitada y la preferencia para constituir derechos sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del permiso de exploración.

Tal preferencia se materializa en la práctica, atendida la disposición contenida en el artículo 17 de la resolución citada, en que la solicitud de constitución de un derecho de aprovechamiento cuyas aguas fueron alumbradas durante la vigencia del permiso de exploración, se entiende efectuada desde la fecha de ingreso de la solicitud de permiso de exploración que le dio origen, pues sostener lo contrario llevaría, a su juicio, a la incongruencia de considerar que no obstante que se solicitó la exploración y se obtuvo el correspondiente permiso, una vez que fueren alumbradas las aguas se privilegiara en la constitución del derecho a quienes hubieren solicitado la constitución de derechos en puntos situados dentro del área de exploración previamente concedida, al margen de que proceder de tal forma desincentivaría la exploración, investigación y descubrimiento de recursos hídricos subterráneos por los particulares, por cuanto generaría incertidumbre para quien, habiendo obtenido en conformidad a la ley un permiso de exploración e invertido cuantiosos recursos económicos para llevar adelante tal tarea, se viera expuesto a que otro solicitante obtenga los derechos de aguas descubiertos a raíz de la exploración.

Por otra parte, sostiene que ante solicitudes de similar naturaleza, como son las peticiones de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, pero contradictorias en el sentido de que no existen recursos hídricos para satisfacer ambas, ha dirimido otorgando el derecho a la solicitud cuyo ingreso al Servicio fue primero, esto es, aquella que se solicitó en virtud de la preferencia establecida por el artículo 17 de la resolución N° 186 antes mencionada.

Por último, hace presente que en el expediente ND-0203-1077, por el cual se tramita la solicitud de derecho de aprovechamiento formulada por SQM, consta que se realizó por personal técnico de ese Servicio una visita a terreno en las coordenadas dadas para el pozo N° 1, no pudiendo constatar vestigio de captación de. aguas subterráneas, lo que unido a los antecedentes aportados por la compañía DSM constituiría una presunción de que las aguas no fueron alumbradas en forma previa a solicitar el derecho.

A su vez, don AC, en representación de la sociedad DSM Minera S.C.M., o DSM, plantea diversas consideraciones en apoyo a la juridicidad del documento en examen, sosteniendo, en síntesis, que dicha empresa ejerció el derecho preferente para obtener los derechos de aprovechamiento de las aguas alumbradas durante la vigencia del permiso de exploración que le habría otorgado la Dirección General de Aguas, sin que dicha solicitud pueda en modo alguno entenderse desvinculada del mencionado permiso que previamente le había sido otorgado por medio de la resolución DGA Ia Región (exenta) N° 8700, de 27 de diciembre de 1999, por lo que los efectos de ésta deben retrotraerse al momento de la solicitud de dicho permiso, esto es, el 26 de marzo de ese mismo año.

Agrega que cuando la Sociedad Química y Minera de Chile S.A. solicitó los derechos de aprovechamiento que se tramitaron en el expediente administrativo ND-0103-1077, no había alumbrado las aguas, esto es, no se había comprobado la existencia de las aguas solicitadas, infringiéndose con ello lo previsto en el artículo 60 del Código de Aguas y 20 de la resolución DGA N° 186, de 1996, circunstancia que habría sido denunciada en el mismo expediente, por lo que estima que carecería de legitimidad para invocar un título preferente sobre DSM en la obtención del derecho de aprovechamiento de aguas.

Sobre el particular, cumple este Organismo con manifestar que del análisis jurídico y técnico de la resolución de la especie y sus documentos anexos, el expediente de tramitación ante la DGA N° ND-0103-1077, correspondiente a solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas por parte de SQM, consta que con fecha 26 de marzo de 1999 la sociedad DSM presentó ante la oficina provincial de Iquique de la Dirección General de Aguas una solicitud de autorización de exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales ubicados en el sector denominado "Salar de Sur Viejo", de una superficie aproximada de 6.507, 5 hectáreas, situados en la comuna de pozo Almonte, provincia de Iquique, Ia Región, la cual fue acogida por medio de la resolución N° 870, de fecha 27 de diciembre de ese mismo año, para explorar por el plazo de un año sobre una superficie de 4.412, 50 hectáreas en la zona antes indicada.

Por su parte, la sociedad SQM solicitó con fecha 8 de noviembre de 1999 la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas sobre sus pozos Iris 1 e Iris 2, los cuales se encuentran dentro del área solicitada en exploración por DSM.

Enseguida, la sociedad DSM presentó con fecha 27 de diciembre de 2000 ante la misma oficina una solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas por un caudal de 142 l/s a extraerse desde tres pozos, denominados 2, 3, y 5, situados en el mismo sector que fue objeto de exploración por parte de ésta. Dicha solicitud tuvo la oposición de SQM e Inversiones Augusta S.A., las cuales fueron rechazadas por medio de la resolución exenta N° 824, de 2003, de la Dirección General de Aguas de la la Región.

Cabe agregar que el pozo Iris 1 de SQM se encuentra a escasos metros de distancia del pozo N° 2 de DSM, y que el pozo Iris 2 de SQM se encuentra también a muy escasos metros de distancia del pozo N° 5 de DSM, por lo que dentro de las correspondientes áreas de protección que se podrían otorgar en favor de tales pozos, el otorgamiento del derecho a una de las compañías priva necesariamente a la otra de la posibilidad de acceder al recurso.

Finalmente, a través de la resolución N° 160, individualizada, se constituye provisionalmente un derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas en favor de la empresa DSM Minera S.C.M, basado fundamentalmente en la interpretación que la Dirección General de Aguas formula en torno al artículo 17 de la resolución N° 186, y en lo informado a través del Ord. N° 490, de 2004, que daría cuenta de presunciones por parte de dicho organismo en el sentido de que a la época en que SQM solicitó el derecho de aprovechamiento no se habrían alumbrado las aguas, infringiéndose con ello el artículo 60 del Código de Aguas y la Resolución N° 186.

En lo que respecta al primer fundamento, cabe señalar que el citado artículo 17 establece en su inciso primero, que una vez comprobada la existencia de aguas subterráneas en bienes nacionales, la Dirección General de Aguas preferirá al beneficiario del permiso de exploración para la constitución del derecho sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del permiso.

En este contexto, si bien no caben dudas en cuanto a que la firma DSM fue titular de un permiso de exploración, y en tal sentido, gozó tanto de la exclusividad que da cuenta el artículo 16 del cuerpo reglamentario tantas veces citado para efectuar los trabajos de exploración dentro de los límites que le fueron fijados, como también de la preferencia en la constitución de derechos sobre las aguas alumbradas, tales prerrogativas sólo pudo ejercerlas frente a eventuales peticionarios que se presentaren con posterioridad a la fecha del otorgamiento del permiso, vale decir, el 27 de diciembre de 1999, mas no resulta válido pretender oponerlas frente a la empresa SQM, por cuanto como se ha señalado anteriormente, dicha sociedad ingresó con anterioridad a esa fecha su solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento, no pudiendo conferirle a una solicitud de exploración de aguas subterráneas como la de la especie un efecto retroactivo.

En efecto, solamente la decisión de la autoridad, en ejercicio de una potestad pública y expresada en la forma que la ley lo prescriba, es capaz de generar efectos y consecuencias jurídicas, y si bien es cierto que la ley, en ciertos casos de excepción, confiere a un acto de un particular un efecto jurídico determinado, ello ocurre por expresa disposición de ésta y bajo un presupuesto fáctico que se indica en ella misma.

En este sentido, no existe en el Código de Aguas ni en la resolución N° 186, que regula la materia, disposición alguna que retrotraiga los efectos de la resolución que concede el permiso a la época de la solicitud del mismo, sino por el contrario, de diversos preceptos emanados de la citada resolución se desprende categóricamente el carácter constitutivo del permiso de exploración. Así, por ejemplo, el artículo 9, inciso segundo, alude a que las faenas de exploración deberán iniciarse en un plazo máximo de seis meses, contados desde que la resolución que la otorga haya sido totalmente tramitada, y también el artículo 16, inciso primero, al señalar que es durante el plazo del permiso cuando el concesionario tendrá la exclusividad para efectuar los trabajos de exploración dentro de los límites que le han fijado.

Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, debe destacarse que constituye un requisito esencial para el otorgamiento de derechos de aprovechamiento acreditar la existencia y disponibilidad del recurso al momento de impetrar el derecho, aspecto que fluye de la sola lectura del artículo 60 del Código de Aguas, el cual indica que solo una vez comprobada la existencia de aguas subterráneas, el interesado podrá solicitar el otorgamiento del derecho de aprovechamiento respectivo, el que se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Título I del Libro II de dicho Código. Complementa esta disposición el artículo 20 de la resolución N° 186, al señalar que solamente se podrá constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que hubieren sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido comprobada.

Sobre esta materia, cabe tener presente que para acreditar la existencia y cuantía del agua resulta esencial el alumbramiento de la misma, operación que implica la construcción previa de un pozo y su respectiva prueba de bombeo, obras que en el caso de la firma SQM no constan en el expediente ND-0103-1077, en el que se señala que hasta la fecha que indica sólo había construido un pozo -Iris 2- el cual habría sido ejecutado en diciembre de 2001, a la vez que acompañó a su presentación el informe de prueba de bombeo que la División de Ingeniería Hidráulica y Ambiental de la Pontificia Universidad Católica de Chile había realizado durante esa misma época. Más aún, el propio recurrente indica que sus faenas se limitaron a sondajes, los cuales se limitan a indicar presencia del agua, pero no son aptos para determinar la cantidad a extraer, y por ende, no resulta factible comprobar su disponibilidad.

En este orden de consideraciones, si a la fecha de su solicitud la firma SQM no había construido los pozos que indicaba como tales en su presentación, debe colegirse que las aguas no habían sido alumbradas en esa época ni menos estaba en condiciones de acreditar una cantidad susceptible de extraer, infringiendo de esta manera lo preceptuado en los artículos 60 del Código de Aguas y 20 de la resolución N° 186, y por lo tanto, cualquier prioridad que pudiese tener por haber presentado con anterioridad a DSM la solicitud de derechos de aprovechamiento, se desvanece frente a la presentación de esta última, quien por el contrario, a la fecha de su solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento ya había explorado los terrenos y construido los pozos, constando en su expediente el informe con las correspondientes pruebas de bombeo.

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, se concluye que la decisión por parte de la Dirección General de Aguas de conceder un derecho de aprovechamiento en los términos ya explicados a la firma DSM se encuentra ajustada a derecho, por lo que se ha procedido a darle curso legal.