Dictamen N° 36027

Texto del dictamen

N° 36.027 Fecha: 16-VII-2004

Don XX. solicita a la Contraloría General un pronunciamiento relativo a la juridicidad de un decreto alcaldicio de una Municipalidad, mediante el cual se aprueba una enmienda a la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal, en el sentido de aumentar en un 20% el coeficiente de constructibilidad máxima del Cuadro de Condiciones de Subdivisión y Edificación de la zona que indica.

Aduce el recurrente que aun cuando fue dejado sin efecto el Dictamen N° 1.317, de 2003, de la Contraloría General -que ordenaba al citado Municipio invalidar el Decreto que sancionó el Plan Regulador Comunal-, por encontrarse a la fecha de su emisión pendiente ante la I. Corte de Apelaciones competente un reclamo de ilegalidad en contra del nombrado decreto, estima que debió suspenderse la tramitación de la enmienda mientras no se resolviera en dicha instancia judicial la legalidad del instrumento de planificación territorial indicado.

Agrega que al conocer los antecedentes de la enmienda ya citada, constató que el Municipio vulneró el procedimiento que la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General han establecido sobre la materia, al no ser presentado el proyecto por el Alcalde para la aprobación del Concejo en el plazo previsto por los artículos 43 y 2.1.11 de los cuerpos normativos mencionados, así como tampoco consta que se haya consultado al Consejo Económico y Social Comunal sobre la enmienda que se cuestiona.

Por su parte, la Municipalidad, en informe evacuado a requerimiento de este Organo de Control, señala que el procedimiento de aprobación de enmienda al Plan Regulador Comunal se inició con anterioridad a que el Municipio tomara conocimiento del dictamen antes aludido, de manera que cuando efectivamente conoció su contenido continúo con el proceso, amparado en la necesidad de proteger a las personas que han actuado de buena fe, en tanto se resolvieran las reconsideraciones presentadas tanto por esa Corporación Edilicia como por la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo.

Asimismo, hace presente que no existió irregularidad alguna en el procedimiento de aprobación de la enmienda tantas veces citada, toda vez que, por una parte, se dejó constancia en el acuerdo tomado por el Concejo Municipal que la imposibilidad de cumplir con los plazos establecidos en la legislación vigente se debió al atraso en que incurrió la Comisión Nacional del medio Ambiente de la Región Metropolitana en emitir su resolución de calificación ambiental, y que por otra parte, fue efectivamente citado el Consejo Económico y Social Comunal a una segunda audiencia pública para consultar su opinión respecto de la proposición de enmienda, junto con serle remitidas la memoria y la proposición de texto resolutivo del mencionado proyecto, al margen de que el artículo 45 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones permitiría la omisión del trámite previsto en el punto 3 del artículo 43 de dicho cuerpo legal, que se referiría precisamente a la consulta de dicho órgano municipal.

Sobre el particular, cabe señalar en primer término que los actos administrativos, una vez terminados y mientras se encuentren vigentes, gozan de la presunción de legalidad que permite a la autoridad competente hacerlos exigible, aun cuando existieren acciones o recursos pendientes que los impugnen, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio  o por el juez, conociendo por vía jurisdiccional.

En tales circunstancias, dejado sin efecto el Dictamen N° 1.317, de 2003, por medio de Oficio N° 32.703, del mismo año, ambos de la Contraloría General, y estando pendiente el reclamo de ilegalidad que se ventila ante la I. Corte de Apelaciones competente, cabe concluir que hasta la fecha se mantiene en vigor el decreto que sancionó el Plan Regulador Comunal, de modo que no pesa para la respectiva Municipalidad prohibición alguna en orden a introducirle las modificaciones que estime pertinentes, en la medida que se ajuste a los trámites y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico.

Enseguida, respecto de la observación formulada por el recurrente en el sentido de que la enmienda a la Ordenanza del Plan Regulador Comunal, aprobada por decreto alcaldicio, no habría respetado en su tramitación el plazo máximo de 30 días que establecen los artículos 43, inciso cuarto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y 2.1.11, inciso cuarto, de la Ordenanza General, para que el Alcalde presente el proyecto de Plan Regulador ante el Concejo, cabe observar que el precepto contenido en  esta última consulta el trámite de la evaluación de impacto ambiental, de acuerdo con Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del medio Ambiente y su reglamento.

En razón de lo anterior, resulta coherente que la Ordenanza General establezca, como requisito previo a la remisión del proyecto al Concejo para su  aprobación final, la necesidad de encontrarse resuelta la evaluación de impacto ambiental correspondiente. En la especie, ésta fue evacuada a través de la resolución exenta de fecha 5 de septiembre de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, de forma que sólo a partir de esa fecha se cuenta el plazo de 30 días ya mencionado, por lo que carece de asidero en este punto la reclamación interpuesta.

En relación con la denuncia relativa al incumplimiento del trámite de consulta al Consejo Económico y Social Comunal, debe señalarse que la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece en su artículo 43 -incorporado por Ley N° 19.778, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2001-, inciso segundo, N°s. 3 y 5 dentro del procedimiento para la elaboración y aprobación de los planes reguladores comunales, la necesidad de consultar en dos oportunidades la opinión del citado Consejo, en sesión citada expresamente para este efecto.  Asimismo, la Ordenanza General reitera dicho trámite en su artículo 2.1.11, a través de la modificación introducida por el Decreto N° 33, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial el 20 de abril de 2002.

Por otra parte, Ley N° 18.738, que reemplazó el artículo 45 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece que las modificaciones al Plan Regulador Comunal se sujetarán, en lo pertinente, al mismo procedimiento señalado en el inciso primero del artículo 43, pero que respecto de las enmiendas que incidan, entre otras materias, en las condiciones de edificación y urbanización dentro de los márgenes que establezca la Ordenanza General, podrá omitirse el trámite previsto en la letra c) del inciso primero del artículo 43, el cual se refería hasta antes de la modificación introducida por Ley N° 19.778, a la revisión que del proyecto debía efectuar la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y su aprobación por el Consejo Regional correspondiente.

En consecuencia, si bien la materia de que trata la enmienda aprobada por la Municipalidad se encuentra dentro de aquellas relativas a condiciones de edificación y respecto de la cual se permite la omisión de ciertos trámites, nunca ha estado comprendido dentro de éstos las consultas que por mandato legal deben efectuarse al Consejo Económico y Social Comunal, por lo que si solamente se citó al mencionado Consejo a una audiencia pública para consultar su opinión respecto de la proposición de enmienda, como informa aquella Corporación Edilicia en el oficio previamente singularizado, resulta necesario que tal actuación ha infringido los artículos 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y 2.1.11 de la Ordenanza General.

En tales condiciones, procede que esa Corporación Edilicia deje sin efecto el decreto alcaldicio en cumplimiento del deber de la autoridad administrativa de invalidar sus actos que adolecen de ilegalidad, anulando el procedimiento hasta el instante en que debió obtenerse la consulta aludida.