Dictamen N° 35639

Texto del dictamen

N° 35.639 Fecha: 14-VII-2004

La Dirección General de Obras Públicas ha remitido para el trámite de toma de razón la resolución N° 126, de 2004, mediante la cual se aprueba el convenio ad referéndum de 27 de mayo de 2004 suscrito entre el Ingeniero Jefe del Departamento de Construcción de la Dirección de Vialidad y las empresas Constructora Mendes Junior, Ingecol S.A. y Sical S.A., hoy Consorcio Mendes Junior-higecol-Sical Ltda, mediante el cual se acuerda pago de indemnización ascendente a la suma de $207.090.769, conforme a los artículos 131 y 140 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en el contrato “Mejoramiento Rutas G-10-F y F-10-G, Sector Cuesta La Dormida, Tramo Km. 0,00000 a Km. 34,38765; Provincias de Chacabuco y Quillota” Regiones Metropolitana y V.

Por su parte, los señores XX. y  ZZ., en representación de las firmas indicadas, mediante diversas presentaciones, han formulado reclamo solicitando, en síntesis, los siguientes pagos: mayores gastos generales por $311.108.728; mayores costos directos improductivos por $272.077.608; obras adicionales habilitación de botaderos y sobretransporte por $320.740.329.

Solicitado el informe correspondiente, éste fue expedido mediante ORD. N° 17164, de 2003, de la Dirección de Vialidad, en el cual se expresa el parecer de esa repartición en relación con las reseñadas peticiones del contratista.

Sobre el particular, cumple manifestar que el contrato en cuestión fue adjudicado al consorcio contratista ya individualizado, cuya propuesta alcanzaba a $5.891.096.854, mediante resolución N° 176, de 2000, de la Dirección General de Obras Públicas, con un plazo de 570 días corridos. Dicha convención se pactó bajo el sistema de serie de precios unitarios con reajuste polinómico, conforme a lo establecido en el N° 3 de la citada resolución N° 176.

Cabe analizar, en primer término, la solicitud del contratista para que se le solventen, de conformidad con el artículo 140 del Reglamento citado, los mayores gastos generales en que habría incurrido durante los 296 días de aumento de plazo que le fueron otorgados extraproporcionalmente mediante la resolución N° 351, de 2001.

Al respecto cumple manifestar que el artículo 139 del Reglamento, en su inciso segundo, determina que la indemnización por modificación del programa de trabajo no corresponde cuando dicha alteración tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en dicho ordenamiento.

Ahora bien, la ampliación de plazo aludida fue producto de los problemas que existieron derivados de la demora en finiquitar las expropiaciones necesarias y de condiciones medioambientales. Así se expresa en el ORD. N° 10.648, de 2001, de la Dirección de Vialidad, que solicita la dictación del acto administrativo de aprobación del convenio ad referéndum N° 2, de 26 de octubre del mismo año, en que las partes convinieron, entre otros aspectos, la extensión del término pactado.

Luego, si existió demora por falta de entrega del terreno derivada de atrasos en las expropiaciones o en situaciones medioambientales ello daría lugar, en el caso de que se cumplieran todas las condiciones exigidas para ello, a la indemnización contemplada en el artículo 131 del Reglamento, lo cual excluye, al tenor de la citada norma del inciso segundo del artículo 139 de dicho texto, el resarcimiento previsto en el artículo 140 del mismo.

Otro aspecto que corresponde analizar es aquel que se refiere a los costos directos improductivos, a cuyo respecto la Administración reconoce el derecho del recurrente a percibir costos directos adicionales derivados de los recursos ociosos de mano de obra, fletes y maquinaria que debió solventar el empresario ante el atraso en la entrega de los terrenos, lo que sumado a los problemas ambientales derivados de la existencia de un área de protección ecológica tuvo como consecuencia la falta de frentes de labores.

Con el fundamento de lo anterior, se dictó la resolución DGOP. N° 126, de 2004, que sanciona el convenio ad referéndum suscrito con el contratista el 27 de mayo del año en curso, enviada a esta Entidad Fiscalizadora para el cumplimiento del trámite de la toma de razón. En el aludido convenio se acuerda una indemnización de $207.090.769, monto que incluye el recargo previsto en el artículo 99 del reglamento como compensación de gastos generales y utilidades. El monto a pagar se desglosa según los períodos de paralización de equipos y maquinarias, fletes y disponibilidad del recurso de mano de obra.

En lo que concierne al acto administrativo en cuestión cabe señalar que sólo corresponde reconocer la indemnización contemplada en artículo 131 del Reglamento, a cuyo respecto se deben acompañar los antecedentes que permitan constatar la verificación efectuada por la Inspección Fiscal en lo atinente a los gastos directos justificados que haya tenido el contratista, requisito exigido por la disposición reglamentaria citada.

Además, cabe observar que el precio unitario de los fletes para la maquinara mayor, establecido en el aludido convenio, no corresponde al asignado por la empresa en los gastos generales consignados en su oferta; que es improcedente el pago por flete para la maquinaria menor, dado que se trata de camiones, esto es de vehículos autopropulsados, conforme al listado acompañado, y que el valor que se indica no tiene antecedentes que lo justifiquen; y, por último, debe objetarse el pago que se acuerda para indemnizar el costo de la mano de obra improductiva, dado que dicho resarcimiento no corresponde pues se trata de un rubro que puede ser reutilizado en otros frentes de trabajo del contrato (aplica dictamen 7629, de 2001).

Al margen de lo anterior, corresponde examinar lo referente a las obras extraordinarias reclamadas, a cuyo respecto debe considerarse que en los contratos a serie de precios unitarios dichos trabajos, al tenor del artículo 4°, N° 31, del Reglamento, “son las obras que se incorporen o agreguen al proyecto para llevar a mejor término la obra contratada, pero cuyas características sean diferentes a las especificadas o contenidas en los antecedentes que sirven de base al contrato”.

Aduce el recurrente que deben pagarse obras extraordinarias en razón de los nuevos requerimientos ambientales que implicaron, durante el transcurso de la obra, el cierre de algunos botaderos propuestos y previamente autorizados por la Inspección Fiscal y la consecuente habilitación de otros con un mayor costo de apertura y transporte. Precisa que dichas labores fueron resultado de que se le ordenó cerrar los botaderos de los kilómetros 11 y 12,4, donde esperaba disponer de un volumen de corte que representaba aproximadamente el 80% del material a extraer entre el Km. 8 y el km. 14. En el mismo sentido plantea la existencia de un sobretransporte por las distancias que debían recorrerse hacia y desde los nuevos botaderos ubicados en los kilómetros 5, 3, 17 y 20.

Al respecto, corresponde analizar el marco normativo atinente a los trabajos originados en situaciones medioambientales y anotar que las bases administrativas generales para contratos de obras públicas a serie de precios unitarios determinan, en su punto 3.2.8. “Especificaciones Ambientales”, que el contratista deberá cumplir en todo lo dispuesto en las especificaciones ambientales que se incluyan en las especificaciones técnicas del contrato.

A su vez, en las especificaciones técnicas del contrato en estudio, en el acápite 4.2 “Especificaciones Ambientales Generales”, se establece que rigen en esta convención las establecidas en la sección 5.003 del Manual Carreteras-Volumen Quinto; en caso de incumplimiento de cualquiera de ellas la Inspección Fiscal podrá ordenar su cumplimiento con cargo a las garantías; el contratista queda compelido a observar las obligaciones y responsabilidades que deriven de la  aplicación de la ley 19.300, de Bases del Medio Ambiente, del decreto 30, de 1997, de la Secretaría General de la Presidencia de la República, que contiene el reglamento del sistema de evaluación ambiental y otros reglamentos vigentes a la fecha de la licitación.

Ahora bien, el citado Manual de Carreteras, Volumen Quinto, determina en su Sección 5003 las Especificaciones Técnicas Ambientales, y entre ellas, el acápite 5.003.1, párrafo séptimo, expresa: “El costo en que el contratista incurra para cumplir con las exigencias establecidas en las especificaciones ambientales, deberá incluirse en los gastos generales del contrato, salvo que en el Proyecto se haya contemplado en otra forma”; en el punto 5.003.304, establece que no se aceptará la explotación de pozos de empréstitos en áreas especialmente sensibles tales como suelos agrícolas, bosques y áreas con vegetación autóctona; en el punto 5.003.4 se determina que las escombreras o botaderos deben ubicarse en áreas con menor valor edafológico sin interrumpir o contaminar cursos de agua superficiales o subterráneos; en el acápite 5.003.501 se establecen medidas de protección de la flora y la fauna, en especial cuando las faenas estén dentro o cerca de áreas protegidas, o áreas ambientalmente sensibles o cerca de plantaciones naturales o artificiales ambientalmente importantes.

De lo anterior se desprende que no cabe, en este contrato, reconocer como obras extraordinarias labores fundadas en factores medioambientales, dado que para el contratista era obligatorio conocer el estatus y las condiciones ambientales de los lugares en que debía desarrollar las faenas, pues se trata de una materia reglada en forma minuciosa por el ordenamiento normativo contractual que presupone, por parte del empresario, dicha inteligencia.

Cabe citar en este punto el acápite 2.3.1. de las bases administrativas generales que establece, en lo que interesa, que queda entendido que todo proponente ha estudiado en el sitio o terreno la factibilidad de los trabajos por ejecutar, las condiciones locales en que se ejecutarán las obras, sean éstas de orden geológico, regional, climático, legal, de tránsito, etc., que conoce la calidad, cantidad suficiente y ubicación de los materiales necesarios para las obras, la naturaleza previsible de las excavaciones por realizar y que los precios ofrecidos corresponden, por lo tanto, con dicho estudio, y que, consecuentemente, la Dirección de Vialidad no asume responsabilidad si el estudio de la propuesta hecho por el proponente no concuerda con las condiciones reales de ejecución de las obras.

Además, el artículo 68 del Reglamento establece que en las licitaciones cada proponente debe presentar, entre otros documentos, una declaración que consigne lo siguiente:

“1. Haber estudiado todos los antecedentes de la licitación y verificado la concordancia entre ellos; 

2. Haber visitado el terreno y conocer la topografía y demás características que incidan directamente en la ejecución de la obra;

3. Haber verificado las condiciones de abastecimiento de materiales y vialidad de la zona; y

4. Estar conforme con las condiciones generales del proyecto o, en su defecto, hacer presente las observaciones que le ha merecido. Si estas observaciones fueren acogidas por la Dirección se enviara una nota aclaratoria a los proponentes interesados en la licitación.”.

Fluye de lo expresado que la preceptiva contractual determina en este caso que la responsabilidad ambiental recae sobre el empresario en lo atinente a la instalación de faenas, plantas, manejo de materiales, explotación de empréstitos en cauces naturales de agua, en cortes de caminos o en pozos, y emplazamiento de botaderos; que las aludidas obligaciones estuvieron vigentes a lo largo de la ejecución de toda la obra, desde su inicio hasta su finalización; y que dado que en el proyecto en examen no hay disposición especial sobre los costos derivados de situaciones medioambientales, el valor aludido debió incorporarse, conforme a las normas precitadas, en los gastos generales que el empresario consideró en la oferta presentada en la licitación.

En el aspecto específico relativo a los botaderos, si bien aparentemente al momento de la licitación los propuestos por el empresario cumplían con los requisitos previstos en el Manual de Carreteras Volumen 5 y demás normas atinentes, en definitiva ellos se ubicaban en una zona ambientalmente protegida, circunstancia que debió haber sido verificada con antelación por aquél. El numeral 5.003.4 del texto nombrado determina que el lugar del botadero será elegido por el contratista y que esté deberá presentar a la Inspección Fiscal diversos documentos al respecto, de lo que se desprende que el empresario responde de la ubicación y eventuales dificultades que pudieren suscitarse.

A mayor abundamiento, y en lo que dice relación con los mencionados nuevos botaderos, debe puntualizarse que personal especializado de esta Contraloría General verificó que las distancias medias de transporte que presentan son similares a las de los anteriores, lo que hace improcedente el precio unitario que indica el reclamante que supera en más de un 2000% el valor que consideró en la oferta presentada en el concurso.

También es pertinente mencionar que mediante resolución DGOP. N° 119, de 2002, se aprobaron obras extraordinarias por el desempeño de un encargado ambiental, que junto a un equipo especializado efectuó la asistencia técnica, asesoría, supervisión y apoyo en el cumplimiento de los compromisos y normas ambientales. Esta labor irrogó un costo neto de $195.782.244 y se prolongó por el plazo de un año. 

Luego, se concluye que en el contrato en examen no corresponde el pago de obras extraordinarias originadas en situaciones medioambientales.

En mérito de lo expuesto, se devuelve sin tramitar la resolución N° 126, de 2004, de la Dirección General de Obras Públicas, con el fundamento de las observaciones que se han indicado. Por otra parte, se desestiman las peticiones formuladas por la empresa contratista, de conformidad con las consideraciones enunciadas.