Dictamen N° 18447

Texto del dictamen

N° 18.447 Fecha: 14-IV-2004

Los Honorables Diputados señores Víctor Pérez Varela, Iván Norambuena Farías y Mario Varela Herrera se han dirigido a la Contraloría General a fin de solicitar la invalidación de la circular Ord. N° 51 (DDU 121), de 2003, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que imparte instrucciones respecto de la aplicación del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la substanciación de un sumario administrativo al Jefe subrogante de la mencionada repartición para los efectos de determinar eventuales responsabilidades administrativas, y un pronunciamiento en relación a diferentes aspectos propios de la planificación urbana.

Aducen los señores Diputados que la mencionada circular, dictada al amparo de la facultad que otorga el artículo 4 del cuerpo legal recién indicado, interpreta tres aspectos esenciales en dicha materia, como son la esfera de competencia del Director de Obras Municipales, la jurisdicción y el ámbito de aplicación tanto de un Plan Regulador Intercomunal como del artículo 55 de la Ley General para las autorizaciones en el sector rural, desatendiendo las atribuciones y procedimientos que se establecen en este último precepto, pues hace prevalecer las reglas de la planificación intercomunal, que se aprueban por simple resolución administrativa, en contraposición al mandato legal expreso.

Por otra parte, agregan las autoridades recurrentes que el Jefe de la División de Desarrollo Urbano carece de competencia para interpretar normas legales, puesto que la ley sólo le ha otorgado la facultad de impartir instrucciones, lo que constituiría una atribución de inferior jerarquía, contrariando con ello los principios de competencia y legalidad que consagran los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y el artículo 2° de la ley N° 18.575, y las prohibiciones funcionarias que establece la ley N° 18.884. Ello implicaría arrogarse facultades de interpretación con carácter general y obligatorio que sólo corresponden a la función legislativa, acorde con lo que establece el artículo 3° del Código Civil, lo que agravaría la situación.

Sobre el particular, han debido tenerse a la vista para el presente informe los antecedentes aportados por los recurrentes y la circular Ord. N° 51, de 2003, del Jefe de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, instrumento que imparte instrucciones a diferentes organismos públicos y privados acerca de la aplicación del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

La referida circular N° 51 señala en su parte medular -N°s. 3 y 4- que cuando exista un área rural regulada por el respectivo instrumento de planificación territorial, los permisos de edificación o de urbanización sólo se otorgarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 116 de la Ley General, y que no será aplicable lo anterior cuando, habiéndose incorporado el área rural a la planificación intercomunal, el instrumento respectivo establezca expresamente que su desarrollo está sujeto a la aplicación del artículo 55, o cuando habiéndose incorporado en su área de planificación, no se fijan normas al efecto.

Informando sobre la materia, cumple este Organismo con hacer presente lo siguiente:

1.- En lo que concierne a la legalidad de la circular Ord. N° 51, de 2003, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y la procedencia de que los Planes Reguladores Intercomunales regulen zonas rurales, debe tenerse presente, en primer término, que el artículo 55 del DFL. N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, estatuye, en su inciso primero que fuera de los límites urbanos establecidos en los planes reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para abrir poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o viviendas de hasta un valor de mil unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado.

Más adelante la norma en comento formula un distingo según se trate, por una parte, de subdividir y urbanizar aquellos terrenos rurales para fines ajenos a la agricultura, en cuyo caso interviene informando la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que debe cautelar que no se originen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana-regional, y autorizando la respectiva SEREMI del Ministerio de Agricultura. Cuando se pretenda urbanizar para complementar alguna de las actividades señaladas en el inciso tercero del citado artículo 55, el informe de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo tiene también como objeto señalar el grado de urbanización que debe cumplir la división predial respectiva, al tenor de las reglas que establece al efecto la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Por su lado, en los casos de construcción que indica el inciso cuarto, se precisa además del informe previo favorable de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo ya aludida, el del Servicio Agrícola competente, como instancia previa a la autorización que otorgue la respectiva Dirección de Obras Municipales.

A su turno, el artículo 34 de la misma ley indica que la Planificación Urbana Intercomunal es aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana.

Una interpretación armónica de ambos preceptos legales conduce a sostener que las zonas de carácter rural, sin perder su carácter de tales, pueden ser susceptibles de regulación a nivel de planificación intercomunal. Esta compatibilidad queda circunscrita naturalmente a los casos que señala el artículo 2.1.7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y que corresponden en primer lugar a la definición de los límites de extensión urbana que permitirán diferenciar el área urbana de la rural, y en segundo lugar, a la calificación de áreas de riesgo o de protección ambiental de recursos de valor natural que sobre ellas puede válidamente establecer el mencionado instrumento de planificación, y que orientará el desarrollo físico de las áreas rurales a que alude el artículo 55 de la Ley General.  Por el contrario, la incorporación de áreas rurales en los Planes Reguladores Intercomunales y su regulación cuando se destinan a fines distintos a los explicitados en la ley, y que importen agregar nuevos usos de suelo a los indicados en ella, infringe dicha norma y, consecuentemente, torna inválidas las disposiciones en .la medida que dispongan reglas diferentes a las de la ley, no así si sólo las complementa.

Por tanto, la distinción efectuada en la Instrucción de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda ya singularizada carece de sustento legal, toda vez que no corresponde a un instrumento de inferior jerarquía normativa, como es una resolución aprobatoria de un Plan Regulador Intercomunal, sustraer un área que ha sido objeto de especial regulación por parte del legislador, desconociendo los procedimientos establecidos por éste, y haciendo prevalecer ilegítimamente un instrumento en contraposición a norma legal expresa.

2.- En relación a los alcances de la facultad para impartir instrucciones por parte de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debe considerarse el objetivo que tuvo en vista el legislador y el carácter eminentemente técnico que posee dicha unidad.

En efecto, el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señala que corresponde al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. A su vez, encarga a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo la supervigilancia de los preceptos legales, reglamentarios, administrativos y técnicos sobre construcción y urbanización y la “interpretación” de las disposiciones contenidas en los instrumentos de planificación territorial, la que rige a partir de su notificación o publicación, según corresponda.

Ahora bien, las instrucciones han sido definidas en términos generales como aquellas órdenes que la autoridad administrativa imparte internamente a los funcionarios o agentes públicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley, o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración, que se imparten mediante circulares y no requieren publicación en el Diario Oficial para ser válidas, puesto que sus efectos son de orden interno, es decir, para regir dentro del servicio. Ello importaría, por lo demás, un trámite que no ha sido contemplado en la ley, de modo que basta, como lo expresa el artículo 4° transcrito, que estén “a disposición de cualquier interesado”. Por otro lado, al no existir norma que disponga su sometimiento a la toma de razón, las instrucciones constituyen actos administrativos a los que no se aplica dicho trámite constitucional.

Cabe precisar que, en la situación en análisis, las instrucciones importan reglas con predominio de normas técnicas o explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo, según su acepción natural, y que en este caso se imparten para “aplicar” la Ley y la Ordenanza nombradas, vocablo este que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa, en las acepciones atinentes, “emplear, administrar o poner en práctica un conocimiento, medida o principio, a fin de obtener un determinado efecto o rendimiento en una cosa o persona” o “referir a un caso particular lo que se ha dicho en general...”.

En estas condiciones, si el legislador ha radicado en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la Dirección de Desarrollo Urbano, la facultad de impartir instrucciones para la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de su Ordenanza General, no debe desconocerse que dicha atribución comprende la de interpretar la indicada preceptiva, dado que en derecho, si se faculta para impartir instrucciones destinadas a aplicar sobre determinados preceptos, ello importa previamente determinar el alcance o sentido de ellos. (Aplica dictámenes N°s. 5.888, de 1999 y 39.735, de 2000).

Sin embargo, debe tenerse presente que la conclusión recién alcanzada presenta dos matices que determinan su alcance, y que corresponden a los destinatarios y a la posibilidad de su invalidación. En efecto, si por instrucción debe entenderse aquella orden impartida por una autoridad administrativa a determinados funcionarios o agentes públicos, lógicamente que tales instrucciones deberán ser observadas por aquellos a quienes el ordenamiento jurídico ha atribuido una potestad específica relacionada con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General, aun cuando gocen de autonomía constitucional, como es el caso de las municipalidades, pues el ejercicio legítimo de ésta debe entenderse siempre con sujeción a derecho, de modo que si una norma de rango legal determina quién debe impartir las instrucciones para su aplicación, el desconocimiento de aquella implicaría infringir el mandato contenido en el artículo 4° tantas veces citado.

Ello se confirma con la norma del artículo 35 de la Constitución Política que respecto de los actos administrativos distingue entre reglamentos, decretos e instrucciones según el mayor o menor grado de generalidad de su aplicación, entendiendo que en la especie se trata de un acto interno de la Administración y para ciertos agentes públicos, funcionarios o autoridades, sin que obste al deber de estar disponible para la comunidad interesada, por el principio de transparencia que rige la actividad administrativa.

Asimismo, constituye un límite para el ejercicio de la facultad de impartir instrucciones por parte de la División de Desarrollo Urbano que ella se haga con estricta sujeción a la Constitución y a las leyes, particularmente a la preceptiva que se pretende aplicar, de modo que sin perjuicio de las acciones y recursos que en derecho procedan para su impugnación, la competencia de la Contraloría General para ejercer el control de juridicidad de los actos administrativos, conforme lo prevén los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República y la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad Fiscalizadora, comprende en ese caso la potestad de que, a través de la emisión de pronunciamientos jurídicos, pueda revisar la procedencia de aquellas actuaciones.

En este sentido, la interpretación contenida en la parte ya singularizada de la circular Ord. N° 51, al apartarse de la ley, carece de todo sustento jurídico, al sustraer del ámbito de aplicación del artículo 55 de la Ley General aquellas zonas rurales que sean reguladas por el respectivo instrumento de planificación territorial, suprimiendo los procedimientos y autorizaciones que dicho precepto contempla.

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, se concluye que sin perjuicio que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones faculte a la División de Desarrollo Urbano para impartir instrucciones destinadas a aplicar dicha Ley y su Ordenanza General, aquella contenida en su Ord. N° 51, de 2003, adolece de ilegalidad que obliga jurídicamente a disponer su invalidación, la cual deberá ser resuelta por la autoridad competente y ponerse en conocimiento de sus destinatarios.