Dictamen N° 23433

Texto del dictamen

N° 23.433 Fecha: 25-VI-2001

Mediante los oficios N°s. 12210/4587 y 12210/5191, de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional (M) ha reingresado a trámite el decreto N° 130, de 2000, que otorga concesión marítima sobre sector de playa, fondo de mar, porción de agua y uso de mejora fiscal en Viña del Mar, provincia de Valparaíso, V Región, y solicita en virtud de las consideraciones que señala, se tengan por subsanados los reparos formulados por este Organismo de Control en el oficio devolutorio N° 36.797 de 2000 -que reitera lo concluido en el dictamen N° 13.800, de 1999- y se dé curso regular al citado acto administrativo.

En cuanto a la observación de que el conjunto de obras que se autoriza ejecutar en el sector de playa se aparta de las normas de planificación territorial aplicables, esa Secretaría de Estado consigna primeramente que "dicho espacio va a ser objeto de rellenos en su integridad, modificándose su calidad de playa a terreno de playa, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, debiendo procederse a su inscripción a nombre del Fisco". Afirma que por ello las obras se realizarán "sobre los rellenos, o sobre el nuevo sector de terrenos de playa" y no en el sector de playa propiamente tal.

Puntualizado lo anterior, asevera que el decreto en estudio ha considerado la posibilidad de que las obras a ejecutar en los rellenos no se adecuén actualmente a esa preceptiva urbanística, previniendo que, en todo caso, ellas no pueden iniciarse sin que previamente se dé esa correspondencia.

En tal sentido invoca el punto N° 6 de dicho acto administrativo, cuya parte final señala que "las construcciones, edificaciones y demás obras comprendidas en el objeto de esta concesión, a efectuar sobre los rellenos previstos en ella, deben sujetarse en todo caso, al plan regulador comunal y/o intercomunal según corresponda", y asimismo, el punto N° 8, conforme al cual "terminados los rellenos la Autoridad Marítima procederá a la inscripción de los terrenos de playa a nombre del Fisco y la sociedad concesionaria deberá solicitar la modificación del presente decreto para adecuar sus disposiciones a la realidad de los sectores concesionados, previa incorporación de éstos al instrumento de planificación territorial correspondiente."

Enseguida alude concretamente a la norma del artículo 7° de la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, que rige para el área del litoral marítimo denominada sector L-M, conforme a cuyo tenor "las construcciones que se emplacen en esta zona serán complementarias para el uso de los recursos naturales y deberán preservar el carácter de tales", regla que de acuerdo con lo expuesto en los mencionados oficios devolutorios sería transgredida de ejecutarse los trabajos del proyecto, en ese sector, que incluye el objeto de la concesión.

Al respecto señala que esta disposición no sería aplicable en la especie porque "el sector de playa concedido estaría conformado por un enrocado artificial costero" que "dista del concepto de playa, bien nacional de uso público, destinado por naturaleza al esparcimiento y recreación de la comunidad", de lo cual infiere que en este caso no se configurarían los supuestos de la obligación de mantener y preservar los recursos naturales "puesto que dicho entorno, ya ha sido alterado por obra del hombre" con la instalación de ese enrocado, que constituye una mejora fiscal.

Seguidamente respecto del reparado incumplimiento de la obligación, contemplada en el artículo 10° del decreto reglamentario N° 660, de 1988 (M), de acreditar fehacientemente la cuantía de los capitales que se invertirán cuando la concesión se otorga por un plazo mayor a 10 años, como sucede en la especie, afirma que en su concepto dicha norma sólo demanda "la acreditación de que existe correspondencia entre el proyecto a realizar y los montos a invertir en él, de modo que si apareciera desproporcionada la inversión señalada en relación a la naturaleza del proyecto, la autoridad pueda evaluar dicha distorsión y determinar el plazo de la concesión que efectivamente corresponda". Agrega que "esta interpretación guarda estricta sujeción, además, con lo previsto en el artículo 26° N° 11, de mismo reglamento, que dispone que "tratandose de solicitudes por un plazo superior a diez años debe acreditarse la factibilidad del proyecto mediante antecedentes suscritos por profesionales competentes", lo que dice relación con aspectos de orden técnico, en materia de ejecución y/o construcción de obras o proyectos y no de financiamiento.

Por otra parte, en cuanto a la observación relativa a la falta de cobro de renta sobre la diferencia de superficie de fondos de mar que se origina entre el total del área otorgada en concesión y los sectores afectos a renta y/o tarifa, manifiesta que la diferencia aludida "está ocupada por obras gravadas con tarifas especiales, es decir: varaderos, rampa, atracaderos, molo y contramolo etc.; por lo que no cabe aplicar renta a dicha parte, sino tarifa, en virtud de los factores que establece el propio Reglamento, indicados expresamente en el artículo 65° y sus letras pertinentes, precepto que sirve de base para determinar la modalidad de cobro adoptada." Asimismo, sostiene que las obras que aparecen emplazadas en fondo de mar no gravadas con renta, corresponden según el Anexo 1, plano de detalles, a obras propias del molo y contramolo que se extienden hacia dicho fondo, formando un todo indisoluble con dichas obras de contención y abrigo."

Luego, en lo que atañe a las áreas que conforman el interior de las aguas que abriga la marina, indica que éstas no fueron requeridas por la peticionaria, por lo que no son objeto de la concesión, y por tratarse de bienes nacionales de uso público no concesionados, no es jurídicamente posible que el concesionario restrinja su uso, acceso o tránsito, aun cuando detente derechos sobre sectores aledaños. Añade que "a mayor abundamiento y con el objeto de evitar restricciones en los sectores concesionados, el párrafo 9, letra j), (del decreto) señala que el concesionario debe permitir el libre acceso y tránsito del público por los sectores concesionados, sin que puedan establecerse limitaciones de ninguna especie, las que sólo podrán ser impuestas por la Autoridad Marítima."

Finalmente, sobre la objeción de que no se ha fijado un plazo para presentar los estudios relativos al impacto ambiental en el medio acuático y terrestre, a que se refiere la letra b) del N° 9, del decreto, expone que "ello no incide en la determinación del inicio de las obras, por cuanto ellas deben ser comenzadas, según lo establece la letra g) del mismo numeral, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de aprobación de los estudios señalados en las letras b), c) y d) del mismo párrafo".

A su vez, el Comité Ciudadano Pro-Defensa del Borde Costero, la Junta de Vecinos Casino, el Consejo de Desarrollo Territorial del Plan de Viña del Mar, el Comité Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de esa ciudad y la Empresa Europrojet S.A. se han dirigido a esta Contraloría General, con motivo del trámite de toma de razón del referido decreto N° 130, haciendo presente diversas consideraciones en torno a la materia.

Por último. debe anotarse que el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la V Región, en ejercicio de las facultades para interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial que le entrega el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ha emitido un informe sobre el proyecto en referencia mediante Oficio N° 0598, del año en curso.

Ahora bien, entrando al análisis de la solicitud de reconsideración formulada por el Ministerio de Defensa Nacional cabe referirse, en primer término, a la observación en el sentido de que las obras del proyecto emplazadas en la referida "zona L-M" no cumplen con la exigencia prevista en el artículo 7° de la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, en orden a conservar y preservar los recursos naturales.

Al respecto debe considerarse, en forma previa, que tal como lo expresa el recurrente, las construcciones proyectadas en la zona aludida se realizarán sobre rellenos que reemplazarán el enrocado costero que hoy existe y el cual constituye una mejora fiscal ubicada sobre un sector de playa.

Concordante con lo anterior, el punto sexto del decreto en estudio, al enumerar las obras que se ejecutarán en cada uno de los sectores concedidos, ubica en el sector de playa las correspondientes a la zona L-M.

Ahora bien, la circunstancia de que al enrocado en cuestión pueda atribuírsele el carácter de artificial, por haber sido colocado por el hombre, como se afirma en la solicitud de reconsideración, de ningún modo altera el fondo de la observación planteada en el señalado oficio devolutorio, cual es que, en definitiva, la ejecución del proyecto importaría la supresión de un sector de playa existente en la actualidad.

En efecto, más allá de la destrucción del enrocado, los rellenos -que según lo expresado en dicha solicitud adquirían en su oportunidad la condición jurídica de terrenos de playa- producirían un cambio de la naturaleza del bien que soporta la aludida mejora fiscal.

Según consta de los antecedentes adjuntos, el proyecto operaría en el hecho una modificación radical del borde costero, por cuanto su aplicación elimina la línea de más altas mareas que, tal como se indica en el punto N° 2 del decreto en examen, se ubica actualmente en el murete de la Avenida Perú, y, por ende, suprime parte de una playa, entendida ésta en el concepto que legalmente corresponde de acuerdo con lo establecido en los artículos 594° del Código Civil y 1 °, N° 25, del Reglamento de Concesiones Marítimas.

Por cierto, la pérdida de la calidad de playa que las obras del proyecto previstas en esa zona traerían consigo para ese recurso natural, es absolutamente inconciliable con la precitada regla del artículo 7° de la Ordenanza del Plan Regulador de Viña del Mar, que justamente en la especie obliga a mantener y preservar dicho carácter.

En otro orden de argumentación el recurrente plantea que las disposiciones contenidas en la parte final de los puntos 6° y 8° del decreto en referencia, permitirían la ejecución de las obras de la zona L-M en que recae la objeción, pues conforme a tales preceptos las construcciones y edificaciones a efectuarse sobre los rellenos contemplados en el proyecto, deberían, en todo caso y en forma previa a su iniciación, ajustarse a las normas de los instrumentos de planificación territorial, exigencia que sería aplicable en la especie toda vez que, como ya se ha dicho, en el caso de la zona antes mencionada esas instalaciones se harían luego de rellenar el sector.

Al respecto debe puntualizarse que del tenor de las disposiciones invocadas por la Subsecretaría de Marina -especialmente de la del punto N° 8 de ese decreto- aparece que ellas tienden a prevenir la futura aplicación de los planos reguladores en los sectores comprendidos en el proyecto que aún no se incorporan a la planificación territorial, es decir en aquéllos que hoy día son fondos de mar. En los terrenos actualmente sometidos a esos instrumentos territoriales obviamente sólo puede disponerse lo que sea concordante con sus prescripciones.

Por consiguiente, estas reglas del decreto, de ningún modo pueden justificar como admisible, que el objeto de la concesión marítima en examen comprenda la ejecución de obras que se aparten de la preceptiva de planificación territorial vigente, como sucede con aquellas de la zona antedicha, en cuanto importan la eliminación de recursos naturales en los términos señalados, siendo útil precisar, a mayor abundamiento, que dicha transgresión se produciría antes de las edificaciones, con la propia instalación de los rellenos.

Puntualizado lo anterior, y siempre en el ámbito de las regulaciones urbanísticas aplicables en la especie, es del caso consignar que en su mencionado oficio N° 598, de 2001, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, plantea nuevos conceptos en torno al alcance de la aplicación de la preceptiva sobre planificación territorial en relación con el proyecto, de manera que, en definitiva, su informe contiene una interpretación distinta de la que sirvió de fundamento a la emisión del certificado N° 159, de 1997, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar, adjunto al citado decreto de concesión marítima, N° 130, de 2000, y, por tal razón, en uso de sus atribuciones esa autoridad regional ministerial ha dejado expresamente sin efecto los oficios N°s 1476 y 1534, de 1999, que sustentaban el criterio en que se basó esa certificación.

Es así como en lo que atañe al alcance de los usos de suelo asignados a la zona L-M establece un predicamento más restringido que el contenido en dichos oficios, conforme al cual son admisibles "el equipamiento turístico y recreacional en su tipología de hoteles, restaurantes, cafeterías, fuentes de soda, discotecas y similares; el equipamiento deportivo en la modalidad de canchas y recintos deportivos y los servicios artesanales pesqueros que formen parte de caletas de pescadores. Todos los usos señalados a condición de ser complementarios y relacionados con el uso del bordemar."

Indica, asimismo, que "entre los usos prohibidos se cuenta el equipamiento comercial, de salud, educación, culto, organización comunitaria, oficinas, servicios públicos y servicios profesionales, garajes y similares, entre otros", añadiendo que está permitida, en cambio, la navegación deportiva y los talleres relacionados con la reparación de embarcaciones siempre que esta última forme parte del proyecto específico y su emplazamiento no genere incompatibilidades con otras actividades turísticas propias del entorno.

En las condiciones antedichas, esta Contraloría General considera que el otorgamiento de la concesión en comento requeriría en todo caso de un nuevo pronunciamiento de la mencionada Dirección de Obras Municipales a fin de que a la luz de los nuevos antecedentes referidos informe al tenor de lo preceptuado en el artículo 26°, N° 5, del Reglamento Concesional, en cuanto a si las obras proyectadas y el destino que se pretende dar a esta concesión marítima se ajustan a las prescripciones de las normas vigentes sobre planificación urbana.

Por otra parte, acerca del reparo concerniente a la falta de acreditación de la cuantía de los capitales que se invertirán en las obras del proyecto -requisito contenido en el artículo 10° del Reglamento en referencia- cabe expresar que sin perjuicio de concordar con esa Secretaría de Estado en que tanto dicho artículo como el 26, N° 11, del mismo instrumento, se relacionan con la idea de que la inversión que pretende realizarse sea proporcionada a la naturaleza del proyecto y al plazo de la concesión, lo cierto es que el objeto de ambos preceptos es diferente por cuanto el último citado, exige, en lo sustantivo la presentación de un anteproyecto de las obras con indicación del capital a invertir, para determinar la factibilidad general del proyecto y si el plazo solicitado es mayor a 10 años esta exigencia debe cumplirse acompañando antecedentes suscritos por profesionales competentes y el artículo 10°, en cambio, regula específicamente los plazos por los cuales puede otorgarse las concesiones y como requisito habilitante para autorizarlas por más de 10 años, contempla el principio de que a mayor plazo debe existir mayor inversión y fija al efecto una escala progresiva que lo concreta. Para comprobar el cumplimiento de este requisito el propio artículo ordena que se acredite fehacientemente que la cuantía de los capitales a invertir corresponde al plazo que se solicita.

Ahora bien, siendo la cuantía de los capitales la que determina si es o no admisible el plazo pedido, es evidente que para dar cumplimiento a la norma no basta con demostrar que teóricamente puede darse esa relación -como lo plantea esa Secretaria de Estado- sino que debe probarse que concurre ese presupuesto, es decir entregarse antecedentes fidedignos de que el requirente puede contar con esos recursos.

Enseguida, en relación con el fondo de mar que conforma las aguas interiores de la marina, debe tenerse presente que el punto N° 12, inciso segundo, del acto administrativo de la suma, dispone que la concesionaria deberá reglamentar los servicios de amarre permanentes o temporales. Pues bien, el proyecto de ese reglamento que se acompaña a los antecedentes de la medida en estudio, contiene en sus artículos 9°, letra o); 25°, inciso 2°, y 28, normas que impiden expresamente el ingreso a las aguas interiores de que se trata de toda embarcación ajena a los servicios que preste la marina, regulación que excede los términos de la concesión en estudio, toda vez que tal como se expresa en la solicitud de reconsideración, el referido sector de fondo de mar, bien nacional de uso publico, no es objeto de dicha concesión.

Finalmente, corresponde reiterar que al no establecerse un plazo cierto dentro del cual la concesionaria deba presentar a trámite ante los organismos pertinentes los estudios de impacto ambiental en el medio acuático y terrestre mencionados en la letra b) del numeral 9 del decreto en examen, el plazo para iniciar las obras e instalaciones, formalmente establecido en la letra g) del mismo numeral y que es de 60 días contados desde la aprobación de tales estudios, se transforma en una verdadera condición dada la incertidumbre de la ocurrencia del hecho necesario para el cómputo de dicho plazo de inicio, sin perjuicio de añadir, a mayor abundamiento, que ello dificultaría el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la autoridad administrativa, contenidas en el artículo 7°, letra c), del D.F.L. N° 340 de 1960 y su reglamento, por la indeterminación de la época en que debe exigirse el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de concesión.

En razón de lo expuesto, cabe desestimar la solicitud de reconsideración formulada por el Ministerio de Defensa, ratificándose en los términos del presente oficio, las criterios sustentados en los dictámenes N°s 13.800, de 1999, y 36.797, de 2000, y por consiguiente se devuelve sin tramitar el decreto de la suma.

Sobre la materia cumple señalar que en el estudio de juridicidad del mencionado acto administrativo se ha tenido en consideración los planteamientos contenidos en las presentaciones indicadas, que formularon particulares y la empresa solicitante con ocasión de dicho trámite de toma de razón.