Dictamen N° 21270

Texto del dictamen

N° 21.270         6-VI-2001
El Honorable Presidente de la Cámara de Diputados, solicita a esta Contraloría General, a petición del Honorable Diputado que señala, con la adhesión de Honorables Diputados, se informe acerca de la procedencia de otorgar concesiones de acuicultura sin contar con el respectivo estudio de impacto ambiental aprobado, según lo disponen los artículos 10° y 11 de Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Informando sobre la materia, la Subsecretaría de Pesca, expresa en síntesis, que acorde lo prevé el Artículo 1° Transitorio de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental entrará en vigencia una vez publicado el reglamento en el Diario Oficial, el que fue aprobado por el Decreto N° 30 de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, publicado el 3 de abril de 1997. Por consiguiente, estima que tal requisito es exigible sólo respecto de las solicitudes para obtener una concesión de acuicultura ingresadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del aludido Sistema, por lo que se han aprobado los proyectos técnicos correspondientes a solicitudes posteriores al 3 de abril de 1997, que cuentan con correspondiente resolución de calificación ambiental.
Las concesiones otorgadas con anterioridad, fundamentadas en la resolución de esa Subsecretaría que aprueba el proyecto técnico respectivo corresponden a solicitudes ingresadas antes del 3 de abril de 1997, respecto de las cuales no era exigible la resolución de calificación ambiental.
La Subsecretaría de Marina manifiesta que con la entrada en vigencia del reglamento de Ley N° 19.300, se hizo necesario establecer criterios operativos en relación a los procedimientos de tramitación de las concesiones y conforme al principio de seguridad jurídica, esto es, la necesidad de respetar los derechos situaciones jurídicas creadas al amparo de un estatuto normativo determinado, se concluyó pertinente aplicar Ley N° 19.300 sólo a los proyectos presentados con posterioridad a la vigencia del referido texto legal.
En relación con la materia en consulta, cabe anotar que la actividad de acuicultura se encuentra regulada en el Título VI de Ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 430 de 1991, del Ministerio de Economía, Fomento Reconstrucción (P) y en el Decreto N° 290 de 1993, de la aludida Secretaría de Estado, Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura.
Los artículos 77 y 78 de Ley N° 18.892, establecen en lo que interesa, que solicitud de concesión de acuicultura deberá acompañarse un proyecto técnico y los demás antecedentes previstos en el reglamento. La Subsecretaría de Pesca, previo informe técnico del Servicio Nacional de Pesca, debe verificar, entre otros aspectos, el cumplimiento de las medidas de protección del medio ambiente exigidas por el artículo 87, para que los establecimientos que exploten concesiones o autorizaciones de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de los cuerpos de agua lacustres, fluviales y marítimos, medidas que deberán ser reglamentadas por uno o más decretos del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, previo informes técnicos debidamente fundamentados de la Subsecretaría de Pesca, del Consejo Nacional de Pesca y del Consejo Zonal de Pesca que corresponda. 
El artículo 19 transitorio de Ley N° 18.892 previene que mientras no se dicte el reglamento de esa ley, continuarán rigiendo los decretos supremos reglamentarios vigentes, en lo que no contravengan sus disposiciones. 
Atendido que el reglamento a que alude el citado artículo 87 no ha sido dictado hasta la fecha, las normas reglamentarias vigentes en materia ambiental relativas al cultivo de recursos hidrobiológicos, con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley N° 19.300, se encuentran contenidas en el Decreto N° 175 de 1980, modificado por el Decreto N° 427 de 1989, ambos del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca, cuyos artículos 12 y siguientes regulan aspectos técnicos y ambientales a que deben ceñirse las solicitudes de cultivo de salmónidos, materia analizada en cada caso, por el Servicio Nacional de Pesca y por la Subsecretaria de Pesca, previo a la aprobación del respectivo proyecto técnico.
Una vez verificada la ausencia de superposición del área solicitada con concesiones o autorizaciones de acuicultura ya otorgadas o con solicitudes en trámite presentadas con anterioridad y el cumplimiento de los requisitos indicados en los artículos 87 y 88, la Subsecretaría de Pesca debe remitir los antecedentes al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, con el correspondiente informe técnico, dentro del plazo de 30 días, para su pronunciamiento definitivo, conforme lo establece el artículo 79 de Ley N° 18.892.
Luego, y con arreglo a lo preceptuado en el artículo 80 del aludido texto legal, mediante resolución de la Subsecretaria de Marina se otorgará la concesión de acuicultura previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios atingentes. 
Por otra parte, es menester considerar que Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del medio Ambiente, preceptúa en su artículo 1° que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección al medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esa ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.
El artículo 1° Transitorio establece que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que regula el Párrafo 2° del Título I, entrará en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial, el reglamento a que se refiere el artículo 13.
Conforme con lo establecido en los artículos 8°, 9° y 10° , letra n), de ese texto normativo, los proyectos de explotación intensiva, cultivo y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos y sus modificaciones deben someterse previo a su inicio, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, debiendo obtener la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental, si se encuentran en algunas de las situaciones indicadas en el artículo 11 o, en su defecto, deberán presentar una Declaración de Impacto Ambiental en los términos previstos en el artículo 18 y siguientes del aludido texto legal. E1 artículo 13 previene que para los efectos de elaborar y calificar un Estudio de Impacto Ambiental, el proponente y la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, se sujetarán a las normas que establezca el reglamento, el que fue publicado el 3 de abril de 1997, como ya se ha señalado.
Los artículos 3°, letra n), y 4° del Decreto N° 30 de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, reiteran lo dispuesto en el artículo 10°, letra n), de la ley y el artículo 72 dispone que en los permisos para realizar actividades de cultivo y procesamiento de recursos hidrobiológicos, a que se refiere el Título VI de Ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, los requisitos para su otorgamiento y los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su cumplimiento, serán los que se indican en este artículo. Agrega el inciso segundo, que en el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según sea el caso, se deberán señalar las medidas ambientales adecuadas para su ejecución.
Del análisis de las disposiciones precitadas aparece, en primer término, que con anterioridad a la publicación del Decreto reglamentario N° 30 de 1997, las normas ambientales aplicables al cultivo de recursos hidrobiológicos regulaban exclusivamente las concesiones o autorizaciones para el cultivo de salmónidos, las que deben cumplir las exigencias del Decreto N° 175 de 1980, modificado por el Decreto N° 427 de 1989, ya mencionados.
Enseguida, atendido lo preceptuado en el Artículo 1° Transitorio de Ley N° 19.300, conforme al cual las normas relativas al Sistema de Impacto Ambiental entrarán en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el reglamenta a que alude su artículo 13, esto es, el 3 de abril de 1997, es menester considerar lo manifestado por la jurisprudencia de este Organismo de Control -Dictamen N° 38.762 de 2000- entre otros, en orden a que la finalidad de dicho precepto fue determinar el ámbito de aplicación de la normativa de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, precisando las situaciones que quedaban fuera de su regulación, con el objeto de velar por la certeza jurídica que debe amparar la gestión de los particulares.
De este modo, respecto de las solicitudes y proyectos aprobados con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no ha sido exigible la aplicación del procedimiento en análisis.
Ahora bien, en lo que concierne a las concesiones de acuicultura, la Subsecretaría de Pesca debe considerar, para la aprobación del proyecto técnico y cronograma de actividades, el cumplimiento de las normas ambientales a que se refiere el artículo 87 de Ley N° 18.892 y, además, a partir del 3 de abril de 1997, de Ley N° 19.300, por lo que es preciso distinguir si la aprobación se formalizó por resolución dictada con anterioridad o con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de Ley N° 19.300, que somete al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los proyectos de tal naturaleza. 
En el caso de las solicitudes de concesiones de acuicultura cuyo proyecto técnico y cronograma de actividades ha sido aprobado por resolución de la Subsecretaría de Pesca dictada con anterioridad al 3 de abril de 1997, fecha de publicación del Decreto reglamentario N° 30 de 1997, ya citado, no ha resultado exigible la aplicación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, toda vez que a esa data no regían las normas de Ley N° 19.300 y conforme con lo establecido en el artículo 29 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, tal actuación se rige por los preceptos vigentes al tiempo de su iniciación y, en la especie, la autoridad ha debido someterse a las disposiciones vigentes a la fecha de aprobación del proyecto correspondiente.
Seguidamente, las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley N° 19.300, cuyo proyecto técnico y cronograma de actividades es aprobado por resolución de la Subsecretaría de Pesca dictada a partir del 3 de abril de 1997, quedan sometidas a la legislación vigente al momento de la referida aprobación, atendido que de acuerdo a lo concluido por esta Entidad Fiscalizadora -Dictamen N° 12.176 de 1999- la data de presentación de la solicitud para realizar actividades de acuicultura no constituye un elemento que determine la normativa que debe aplicarse al momento de aprobar el proyecto técnico respectivo, etapa en la cual, por expresa disposición del artículo 87 de Ley N° 18.982, deben analizarse los aspectos ambientales de las concesiones en comento, toda vez que el principio de juridicidad obliga a la autoridad a someterse a la ley vigente al tiempo en que debe resolver la petición respectiva.
Concordante con lo anterior, también se encuentran afectas al sistema de que se trata, las modificaciones de la concesiones de acuicultura cuyo proyecto sea aprobado por la mencionada Subsecretaría, a partir de la vigencia de Ley N° 19.300.
Atendidas las normas legales y reglamentarias analizadas, esta Entidad Fiscalizadora cumple con manifestar que deben cumplir previamente con el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que regula Ley N° 19.300, las solicitudes de concesiones de acuicultura y sus modificaciones, cuyo proyecto técnico sea aprobado a partir del 3 de abril de 1997, independientemente de la fecha de presentación de las mismas, etapa en la cual resulta legalmente pertinente exigir como requisito previo a la aprobación del respectivo proyecto técnico y cronograma de actividades, la calificación ambiental favorable por parte de la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente.
Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con la tramitación de las solicitudes de concesiones de acuicultura, es menester hacer presente que en virtud del principio de eficiencia funcional consagrado en los artículos 5° y 8° de Ley N° 18.575, los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos, por lo que la Administración debe procurar que sus gestiones y actuaciones se cumplan dentro de un plazo razonable, por lo que en casos de demora injustificada corresponde adoptar las medidas tendientes a determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios comprometido en ello.