Dictamen N° 3744

Texto del dictamen

N° 3.744 Fecha: 1-II-2000
Se solicita un pronunciamiento respecto a que la Empresa GASODUCTO TRANSANDINO S.A., concesionaria definitiva de servicio de gas en virtud del Decreto N° 549, de 1995, el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, no ha ejecutado las obras necesarias para iniciar el servicio dentro del plazo exigido, provocando inseguridad jurídica a los propietarios de los predios afectados con las posibles servidumbres, entre los que se cuenta lo que habría dado lugar a la caducidad de pleno derecho de la concesión. Señala asimismo que esa concesionaria habría cedido parcialmente su derecho a GASODUCTO DEL PACIFICO S.A., sin autorización, lo que infringe el ordenamiento jurídico, ya que se trata de un derecho intransferible, “intuito personae”, precario y temporal, cesión que por tanto adolecería de nulidad absoluta, y que además carecería de causa o tendría causa ilícita al referirse a un acto caducado, y que, por último, no se sometió al sistema de impacto ambiental, debiendo hacerlo, al tenor del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 30, de 1997, de la Secretaría General de la Presidencia, por constituir modificación del proyecto original. Agrega que la cesión aludida es inopinable a terceros, y que el cedente debería obtener autorización previa de GASODUCTO DEL PACIFICO S.A. para prestar el servicio en lo no cedido. Que mientras la autoridad no fije tarifas máximas no puede el cesionario cobrar por su servicio, cuestión que no estaría determinada, sin que proceda la aplicación automática de las establecidas para el primitivo concesionario, porque la decisión respectiva se efectúa con criterio técnico, atendiendo el destino del gasoducto, las zonas a que afecta y el recorrido.
Señala que se habría dictado un nuevo decreto de concesión de gas natural en favor de GASODUCTO DEL PACIFICO S.A., en los mismos lugares que la otorgada a TRANSANDINA S.A., lo que implica superposición territorial, por lo que interpuso un reclamo ante la Superintendencia de Electricidad y Combustible sin haber obtenido respuesta, circunstancia que hace necesario revisar lo atingente a las responsabilidades entre ambas empresas, así como con respecto a terceros afectados, y que es indispensable que este Organismo Contralor ejerza el control de legalidad del acto que otorgó la concesión definitiva a la segunda, así como de la aludida cesión parcial de servicio de gas.
Solicitado un informe sobre la materia, el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, por Oficio Ord. N° 1.084, de 1999, hace suyo el de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles contenido en Oficio S.E.C. N° 1.372, en el que se expresa, en síntesis, que las concesiones definitivas de servicios de gas se otorgan, previa solicitud ante esa entidad fiscalizadora, mediante decreto supremo, que involucra para el concesionario las obligaciones de reducir a escritura pública ese documento y de ejecutar, a lo menos, dos tercios de las obras dentro del plazo establecido en dicho acto, o en las respectivas prórrogas. En caso de incumplimiento grave declarado por la Corte de Apelaciones respectiva, a solicitud del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, el Presidente de la República puede decretar la caducidad de la concesión, de lo que deduce que ésta no opera de pleno derecho. Que la enajenación de concesiones está expresamente autorizada en el artículo 46, inciso 1°, del DFL. N° 323, de 1931, de Interior, Ley General de Servicios de Gas, sin que quepa intervención alguna a la autoridad. Lo mismo ocurre respecto a la superposición de concesiones, de conformidad con el artículo 4° del reglamento, en relación con los artículos 11 y 14 del DFL. N° 323, el último de los cuales establece que las concesiones no constituyen monopolio
Expresa que si GASODUCTO TRANSANDINO S.A. no cumplió con la obligación de construir las obras del proyecto, y el Presidente de la República no ha ejercido la facultad de caducar la concesión, ésta aún está vigente. Por su parte, la actividad de GASODUCTO DEL PACÍFICO S.A. está autorizada por el Decreto N° ; 584, de 1998, de Economía, Fomento y Reconstrucción, que le otorgó la concesión definitiva para transportar gas natural a través de la ruta Frontera -Talcahuano y La Leonera - Villa La Mora, en la Octava Región. Agrega que el proyecto respectivo fue revisado tanto en su etapa previa como en su ejecución, lo que fundamentó la dictación de dicho decreto, y que posteriormente el área afecta a concesión ha sido inspeccionada en diversas oportunidades por personal técnico de esa Superintendencia.
Finalmente, respecto de la transferencia de concesión, entiende que son válidas las autorizaciones legales de CONAMA y de la Superintendencia de Electricidad y Combustible, y que como dicha operación está permitida por la ley. al tenor del artículo 46, inciso séptimo, del DFL. citado, no habría transgresión legal alguna.
A su turno, la Comisión del Medio Ambiente, mediante Oficio N° 991371/99, ha informado sobre la presentación en lo que concierne a las materias relacionadas con su competencia legal, exponiendo detalladamente las diversas etapas cumplidas en el proceso de evaluación del impacto ambiental del Proyecto Gasoducto Andino, el que concluyó con la dictación de la Resolución exenta N° 7, de 1997, aprobatoria del estudio correspondiente. Asimismo, se refiere a los aspectos técnicos del proyecto que fueron objeto de evaluación y a las condiciones ambientales y medidas que se establecieron para ser cumplidas antes de su ejecución, todo lo cual se realizó con prescindencia de quién fuera el titular del mismo. Finaliza expresando que el cambio de titular de una actividad o proyecto afecto a evaluación de impacto ambiental no constituye un elemento relevante para esos efectos, ya que el reglamento respectivo -Decreto N° 30, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República- sólo establece la obligación de informar a la Comisión sobre un hecho de esa naturaleza, deber que fue cumplido en el caso de la especie. 
Sobre el particular, procede manifestar que las concesiones de transporte y de distribución de gas se encuentran reguladas por el DFL. N° 323, ya individualizado, y en su reglamento, aprobado por Decreto N° 263, de 1995, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. 
Conforme al artículo 4° y siguientes del DFL. N° 323, las empresas interesadas de producción y distribución de gas deben contar con una concesión definitiva, previo cumplimiento de los procedimientos y requisitos establecidos tanto en dicho cuerpo legal como en el citado reglamento.
En la especie, por Decreto N° 584, de 1998, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción se otorgó concesión de transporte de gas a GASODUCTO DEL PACIFICO S.A. en la ruta ya mencionada, del que se tomó razón por cuanto se verificó  el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria aplicable. 
Por su lado, los artículos 12 del DFL. N° 323, de 1931, y 3°, inciso tercero, del reglamento, establecen que las concesiones aludidas crean en favor de los concesionarios las servidumbres para tender tuberías a través de propiedades ajenas, ocupar y cerrar los terrenos necesarios para las obras que indican, y que la provisional otorga el derecho de obtener del juez que corresponda los permisos para practicar las mediciones y estudios indispensables para la realización del proyecto definitivo de las obras comprendidas en la concesión, autoridad que determinará, cuando se lo solicite, las indemnizaciones a que tienen derecho los afectados por los perjuicios que les provocaren los permisos anotados en sus predios o heredades. En estas condiciones, debe señalarse que todo lo concerniente a servidumbres debe plantearse ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. 
En cuanto a la caducidad de la concesión definitiva otorgada a TRANSANDINA S.A. por no haber ejecutado las obras dentro del plazo fijado por la autoridad, cabe manifestar que efectivamente, de acuerdo con el Título lll del DFL. N° 323, relativo al tema, el concesionario está sometido a una serie de obligaciones una vez dictado y tramitado el decreto supremo en cuya virtud se le otorga, cuyo incumplimiento está sancionado con la caducidad, la que no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada por el Presidente de la República.
Ahora bien, respecto de la potestad que se otorga al Jefe del Estado para declarar la caducidad una vez acreditada la concurrencia de los supuestos de hecho necesarios para ello, según la ley, como no haber ejecutado las obras dentro del plan señalado en el acto de concesión, no haber reducido a escritura pública el decreto de concesión, o declarado el incumplimiento grave por una Corte de Apelaciones, estima esta Contraloría General que se trata de una atribución de carácter facultativo, toda vez que compete al Jefe del Estado ponderar la conveniencia y oportunidad de adoptar una medida de esa naturaleza, que incidirá en la prestación de un servicio de utilidad pública, frente a cada situación que se presente. Tal criterio, por lo demás, guarda armonía con la expresión “podrá ” que para esos efectos utiliza la disposición pertinente, artículo 18 del DFL. N° 323.
Sin perjuicio de ello, cumple hacer notar que el recto ejercicio de la facultad en comento supone que las decisiones respectivas se adopten sobre la base de consideraciones objetivas, con expresión de sus fundamentos, de manera de excluir toda posibilidad de arbitrariedad o trato discriminatorio, con infracción a los principios constitucionales que guían las actuaciones de los Organos del Estado.
Respecto a la cesión que se habría realizado entre las empresas ya aludidas, procede hacer notar que dado que el régimen jurídico aplicable permite realizarla, se trata de un acto entre particulares aparentemente valido, sin perjuicio de la impugnación que puedan deducir los afectados ante la Justicia Ordinaria.
En lo que concierne a la superposición de concesiones dentro de una misma zona territorial, cabe manifestar que, conforme al articulo 4° del reglamento, es posible otorgar concesiones provisionales o definitivas de servicio público de distribución y de transporte de gas sobre zonas geográficas en las que exista una concesión, sea que la abarque en todo o en parte, sea que afecte a los puntos de origen y destino ya concedidos en una ruta determinada (en el caso de las definitivas) o respecto a la franja de terreno que siga cada ruta (en el de las provisionales). A su vez, el artículo 11 del DFL. N° 323, de 1931, establece un procedimiento para el caso de que una empresa se interese en prestar un servicio en la periferia de una zona ya concedida, y hasta 50 kilómetros de la misma, notificándose a la concesionaria para saber si se interesa en prestar dicho servicio, si así sucediera, no hay inconvenientes para que al solicitante se le otorgue como segundo concesionario. Lo que demuestra que no sólo no está prohibida dicha institución, sino que se propende a una verdadera competencia, ya que en su artículo 14 el mencionado DFL. declara que este tipo de servicios no constituye monopolio.
Finalmente, tocante a las tarifas que deba cobrar la concesionaria, cumple señalar que debe sujetarse al sistema vigente sobre la materia. 
Es todo cuanto esta Contraloría General puede informar a Ud. sobre el particular.