Dictamen N° 25840

Texto del dictamen

N° 25.840               Fecha: 27-IX-2019

Se han dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (en adelante SUBPESCA), la señora Susana Moraga Saieg -en representación de Compañía Pesquera Camanchaca S.A. y de Inmobiliaria, Inversiones y Asesorías Cale Limitada- y el señor Ricardo Calvetti Zúñiga -en representación de Mainstream Chile S.A.-, por separado, requiriendo un pronunciamiento sobre el alcance de la frase “solicitudes de afectación para otros fines” contenida en el artículo 10 de la ley N° 20.249, y el efecto de la suspensión de solicitudes de renovación tanto de concesiones marítimas y de acuicultura, como de destinaciones para mantener las áreas de manejo de recursos bentónicos otorgadas a organizaciones de pescadores artesanales, cuando se presenta respecto de la misma área una solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios (ECMPO). Asimismo, la señora Yohana González Sepúlveda, en representación de la Asociación Gremial de Miticultores de Chile (AmiChile), se adhiere y hace suyo los argumentos de la presentación de la SUBPESCA.

Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Pesca y Acuicultura, el de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) y el de la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero.

Sobre el particular, el inciso final del artículo 2° de la ley N° 20.249 -que crea el ECMPO-, establece que serán susceptibles de ser declarados como espacio costero marino de pueblos originarios los bienes comprendidos en el borde costero que se encuentran bajo la supervigilancia y administración del Ministerio de Defensa Nacional (MDN), Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, de conformidad con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, o la normativa que lo reemplace.

Enseguida, el artículo 10 del citado texto legal dispone en su inciso primero que en caso de que la misma área solicitada como ECMPO hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la CONADI o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra.

Luego, su inciso segundo señala que, si el informe de la CONADI da cuenta del uso consuetudinario, se deberá preferir la solicitud de ECMPO, sin perjuicio que el titular de la solicitud rechazada pueda ser considerado como usuario en el plan de administración, previo acuerdo con la asociación de comunidades solicitantes o comunidad, según corresponda.

A su turno, el artículo 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, preceptúa que es facultad privativa del MDN conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales que indica, así como también la concesión de rocas, fondo de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías, entre otras.

El inciso primero de su artículo 3° define las concesiones marítimas como aquellas que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al MDN, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes.

A su vez, el artículo 7° del decreto N° 9, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, actual Reglamento sobre Concesiones Marítimas, dispone que esa cartera podrá destinar a los servicios fiscales o centralizados, a través de la respectiva Secretaría de Estado, los bienes fiscales y los bienes nacionales de uso público sometidos a su control, debiendo ocuparlos en el objeto para el cual fueron destinados. 

El artículo 8°, letra b), del anotado decreto con fuerza de ley dispone el vencimiento del plazo como causal de terminación de la concesión marítima, lo que se reitera en el artículo 121, letra b), del Reglamento sobre Concesiones Marítimas actualmente vigente.

Con respecto a la concesión de acuicultura, el artículo 2° N° 12 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura (LGPA) la define como el acto administrativo mediante el cual el MDN otorga a una persona los derechos de uso y goce, por el plazo de 25 años renovables sobre determinados bienes nacionales, para que ésta realice en ellos actividades de acuicultura.

Por su parte, el establecimiento de áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos también se encuentra regulado en la LGPA como un régimen de administración. Según su artículo 55 A, las organizaciones de pescadores artesanales inscritas en el Registro Pesquero Artesanal podrán optar a los espacios en que se establezca por decreto un área de manejo y, una vez constituida, SERNAPESCA deberá solicitar su destinación al MDN. Luego, el señalado servicio celebra un convenio de uso, conforme a un plan de manejo y explotación del área, aprobado por la SUBPESCA, y después aquél hace entrega de ella.

Acorde con lo expuesto, la destinación marítima es un tipo de concesión, regida por la referida Ley de Concesiones Marítimas y su reglamento, mientras que el ECMPO, que también se asigna mediante una destinación, cuenta con una regulación especial, contenida en la ley N° 20.249 y su reglamento. 

Además, se debe recordar que, como ha señalado una profusa y uniforme jurisprudencia administrativa emanada de esta Institución de Control, la renovación de una concesión marítima significa una nueva concesión, ya que la anterior se extinguió producto de la llegada del plazo, siendo una facultad discrecional de la autoridad competente acceder o no a dicha solicitud. 

En ese contexto normativo, cada renovación de una concesión marítima es un acto unilateral y potestativo de la autoridad pública, que otorga a favor de un particular el derecho de usar y gozar un bien perteneciente al dominio público marítimo-costero, fijando en cada caso, los términos y condiciones bajo los cuales se concede, de modo tal que la solicitud de renovación no constituye un derecho a obtener una nueva concesión sino una mera expectativa, pues una vez que ella es presentada por el peticionario, el MDN deberá revisar si cumple con las exigencias que el ordenamiento jurídico ha contemplado para tal efecto  y decidir si su otorgamiento se ajusta al interés público (aplica criterio de los dictámenes N°s. 58.567, de 2016 y 3.663, de 2017).

Ahora bien, por expresa disposición legal, en la medida que exista una solicitud de ECMPO, la tramitación de toda otra solicitud que recaiga sobre un área geográfica contemplada en ella y que implique afectación del mismo sector deberá suspenderse, retomándose su tramitación en la oportunidad indicada en la normativa antes aludida (aplica dictámenes N°s. 56.257, de 2011, 80.377, de 2014 y 44.086, de 2017).

De este modo, en la situación regulada por el precepto en análisis en que concurre una pluralidad de solicitudes de afectación sobre el mismo sector, el legislador no ha excluido del efecto suspensivo a un tipo específico de solicitud -como la renovación de concesiones marítimas, las concesiones de acuicultura o las destinaciones para áreas de manejo de recursos bentónicos-, por lo que no resulta procedente restringir su alcance por la vía interpretativa. 

En consecuencia, la mención en el citado artículo 10 a solicitudes de afectación para otros fines, apunta a todas aquellas otras solicitudes distintas a la solicitud de ECMPO, incluyendo aquellas por las que se consulta, las que deben suspenderse en conformidad con lo establecido en la ley N° 20.249, como por lo demás ha venido sucediendo en la práctica administrativa.

En cualquier caso, es útil tener presente que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 del Reglamento de Concesiones Marítimas, el titular de una concesión que se extingue por vencimiento del plazo se reputa ocupante legal mientras se encuentre en trámite la solicitud de renovación, ficción que permite mantener el uso privativo de los bienes del dominio público marítimo-costero y que no se ve alterada por el efecto suspensivo. 

Del mismo modo, y sin perjuicio de la preferencia que tiene la solicitud de ECMPO por sobre otras solicitudes de afectación, la existencia de una solicitud de renovación debe ser especialmente considerada por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero al momento de pronunciarse sobre el espacio marino costero requerido, efectuando una ponderación de los distintos intereses que confluyen sobre los espacios sujetos a la administración del MDN, pudiendo rechazar o modificar fundadamente dicho sector solicitado cuando el interés público lo exija.

Asimismo, se debe considerar la ley N° 18.575, cuyos artículos 3°, inciso segundo, 5°, inciso segundo y 8°, imponen a los órganos de la Administración, el deber de observar los principios de eficiencia, eficacia, coordinación y de accionar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, como también la agilidad y expedición de los procedimientos administrativos. En tanto, el artículo 7° de la ley N° 19.880, reitera el principio de celeridad de los actos de las autoridades y funcionarios públicos.

De las citadas normas aparece que el legislador ha establecido de manera imperativa que los órganos de la Administración del Estado deben coordinarse entre sí y actuar de manera diligente, evitando prolongar los procedimientos y dictando oportunamente los actos trámites y terminales, por lo que las entidades que participan en la tramitación de los ECMPO deberán adoptar las medidas necesarias para cumplir con dichas obligaciones, especialmente en lo que respecta a la emisión del informe de uso consuetudinario.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República