Dictamen N° 4472

Texto del dictamen

N° 4.472                                  Fecha: 12-II-2019

El señor Secretario de la Comisión de Pesca, Acuicultura e Intereses Marítimos de la Cámara de Diputados ha remitido una consulta efectuada por aquélla acerca de las atribuciones que competen a la Municipalidad de Litueche en la mantención de los accesos públicos a las playas ubicadas en esa comuna, establecidos en virtud del artículo 13 del decreto ley N° 1.939, de 1977, que Fija Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado.

Como cuestión previa, es dable puntualizar que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista y a lo expresado en la sesión del 11 de julio de 2018 de la anotada Comisión, lo consultado dice relación con la conservación de la vía de acceso a las playas colindantes con la Hacienda Topocalma, ubicada en el territorio de dicho municipio, y en el entendido que el terreno en el cual se encuentra ese camino es de carácter privado. 

Sobre el particular, el citado artículo 13 dispone en su inciso primero que “Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”.

Agrega su inciso segundo que la fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través del ahora Ministerio de Bienes Nacionales, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, dicha autoridad las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados, pudiendo reclamarse de aquella a los Tribunales Ordinarios de Justicia, según lo ahí descrito. 

Al respecto, es útil señalar que la fijación de una vía de acceso en los términos aludidos, constituye una obligación de carácter legal que afecta a los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos que se encuentren en el supuesto que esa norma contempla, debiendo traducirse en la facilitación, de modo real, efectivo y en forma gratuita, del acceso a las playas con fines turísticos o de pesca, siempre que no existan otras vías o caminos públicos para ello o que aquéllas sean determinadas prudencialmente por el Intendente Regional respectivo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 75.276, de 2014).

Así, en caso de ser fijado por la autoridad, ello debe realizarse a través del correspondiente acto administrativo, explicitando los fundamentos jurídicos y fácticos considerados para su dictación, en armonía con el imperativo establecido en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley N° 19.880 (aplica el dictamen N° 18.835, de 2017).

Luego, el inciso segundo del artículo 589 del Código Civil sitúa a las playas como bienes nacionales cuyo uso pertenece a toda la Nación. Su artículo 594 define la playa de mar como la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.

Por su parte, acorde con los artículos 118, inciso cuarto, de la Constitución Política y 1°, 3°, letra c), y 4°, letras d), e), f), h) y l), de la ley N° 18.695, las municipalidades tienen por finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, para lo cual, en el ámbito de su territorio, pueden realizar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, las funciones que el legislador les ha encomendado, tales como, en lo que interesa, la promoción del desarrollo comunitario, el fomento productivo, el turismo, deporte y recreación, la vialidad urbana y rural, el transito público, y desarrollar actividades de interés común en el ámbito local.

A su turno, el artículo 5°, letra c), contempla, entre las atribuciones esenciales de los municipios, la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.

Asimismo, según los artículos 18, 24 y 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, a la Dirección de Vialidad le corresponde la administración de los caminos públicos -en los términos ahí descritos-, constituyendo una excepción a la regla general contenida en la citada letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.695 (aplica el dictamen N° 9.204, de 2017).

Por tanto, la mantención de las vías constituidas en bienes municipales o en bienes nacionales de uso público -cuya administración no corresponda a la Dirección de Vialidad o a otros órganos de la Administración del Estado-, será de competencia de las municipalidades.

Ahora bien, en el entendido que el inmueble en el cual se emplaza el acceso en cuestión es de naturaleza privada -según los antecedentes tenidos a la vista-, es necesario prevenir que tratándose de terrenos o bienes de particulares, por regla general, las municipalidades no pueden ejecutar obras o efectuar inversiones con cargo a fondos públicos en bienes de esa naturaleza, puesto que ello implicaría aplicar dichos fondos en beneficio de intereses privados.

No obstante, corresponde consignar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 34.727, de 2003; 33.525, de 2007 y 72.582, de 2009, ha reconocido excepcionalmente la posibilidad de que se destinen recursos públicos a la realización de obras en tales bienes, siempre que aquello conlleve el beneficio de la comunidad en general, y se realicen en el marco de las señaladas competencias municipales.

Precisado lo anterior, cabe consignar que mediante la resolución exenta Nº 484, de 2017, de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, suscrita también por el Intendente Regional, ambos de la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, se revocó la resolución que ahí se indica, quedando plenamente vigente la resolución N° 5, de 1984, de igual origen, que, en el marco de lo dispuesto en el artículo 13 del referido decreto ley N° 1.939, de 1977, fijó las vías de acceso a las playas denominadas Los Lobos, Topocalma, Hueso de Ballena, Punta Santo Domingo y Caleta Tumán o Puertecillo.

En los considerandos de ese acto administrativo exento se establece que se trata de vías utilizadas por más de cincuenta años por pescadores artesanales de la zona y destinadas al uso público, precisando además que la resolución revocada afectaba negativamente las labores de pescadores, turistas y pobladores de la comuna de Litueche, perturbando enormemente su vida cotidiana. 

Respecto de lo previamente señalado, cabe hacer presente que la validez y aplicación de la apuntada resolución exenta fue confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, mediante sentencia dictada en el recurso de protección, causa rol N° 3.816-2017, ratificada por la Excma. Corte Suprema a través de su fallo de 28 de mayo de 2018. 

Así, en la situación de la especie, y de los antecedentes tenidos a la vista respecto de la consulta en análisis, cabe advertir que la vía de que se trata fue fijada de manera fundada por la autoridad regional conforme al reseñado artículo 13, y que la mantención del acceso público a las playas en cuestión -abierto, tanto al tránsito vehicular como peatonal- reuniría las condiciones exigidas por la ya referida jurisprudencia administrativa para ejecutar ese tipo de tareas en un terreno particular.

En efecto, de ello se desprende que las acciones de los municipios ejecutadas dentro del ámbito de su competencia, en favor de los habitantes de la comuna, velando especialmente por la resolución de diversas necesidades públicas locales, como se podría apreciar en la especie, generan un beneficio para su comunidad en términos generales, lo cual armoniza con sus funciones ligadas al desarrollo comunitario, al fomento productivo, al turismo, al deporte, a la recreación, a la vialidad urbana y rural, al tránsito público y a las actividades de interés común en el ámbito local. 

Consecuente con lo expuesto, esta Contraloría General estima que, en el caso de que se trata, la Municipalidad de Litueche contaría con atribuciones para efectuar la mantención del acceso público a las playas emplazadas en su territorio comunal fijado por la autoridad competente, según las consideraciones indicadas, sin perjuicio de otras medidas que pudiera adoptar en caso de existir perturbaciones al paso real y efectivo que por disposición legal debe existir respecto de las playas, consideradas como el bien nacional de uso público que son.

Todo ello, por cierto, no obsta a las facultades ya examinadas que le competen al Ministerio de Bienes Nacionales y a los Intendentes Regionales en la materia, según el anotado artículo 13 del decreto ley N° 1.939, de 1977.

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República