Dictamen N° 2811

Texto del dictamen

N° 2.811                            Fecha: 25-I-2019

Por el documento de la referencia, los señores Guillermo Pickering de la Fuente y Manuel Araya Arroyo, en representación, según exponen, de la Asociación de Telefonía Móvil, Atelmo A.G., formulan una serie de planteamientos acerca de la juridicidad de la Ordenanza sobre Instalación de Líneas de Distribución de Energía Eléctrica, Telecomunicaciones, Transmisión de Señales o Datos en Bien Nacional de Uso Público, aprobada por el decreto alcaldicio N° 1.102, de 2017, de la Municipalidad de la Reina. 
En lo esencial, tales planteamientos dicen relación con la circunstancia de que las disposiciones que más adelante se individualizarán, de la señalada ordenanza, establecerían limitaciones y prohibiciones al margen de la preceptiva sectorial atingente a la materia que el municipio recurrido pretende regular.
Sobre la materia, y teniendo en cuenta los pareceres recabados de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y la singularizada municipalidad, esta Entidad de Control pasa a consignar las siguientes consideraciones acerca de los aspectos discutidos por los interesados:
1.- Respecto de la juridicidad del artículo 2° de la ordenanza en comento, que versa sobre la identificación de la propiedad de los postes y tendidos y, en general, sobre el retiro del cableado en desuso -y del artículo 1 transitorio, que fija un plazo al efecto-, es menester anotar que de los antecedentes adjuntos aparece que en la causa llevada ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 11.392, de 2017, sobre recurso de reclamación, se encuentra siendo discutida la legalidad de la indicada disposición, de modo que, considerando lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General -que le impide intervenir e informar en  asuntos  que  estén  sometidos  al  conocimiento  de  los  Tribunales  de Justicia-, no resulta pertinente, en esta oportunidad, emitir el pronunciamiento requerido.
2.- Sobre el artículo 3° de la ordenanza impugnada, señalan los recurrentes que establecería el pago de derechos municipales por ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público con motivo de la instalación de las líneas de que se trata, lo que resultaría improcedente por las razones que detallan.
Acerca de ello, corresponde advertir que ese artículo, luego de prescribir que “Cuando la instalación de dichas líneas implique la rotura de pavimentos, de calzadas o aceras, la ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público con maquinarias, materiales, escombros y otros elementos, antes del inicio de las obras la empresa o concesionaria deberá solicitar autorización a la Dirección de Obras Municipales y/o a los Servicios Públicos correspondientes”, precisa, en lo que interesa, que en dicha hipótesis procede, asimismo, “pagar los derechos municipales que correspondan y entregar las respectivas garantías, conforme a lo establecido en el artículo 75 de la ley N° 8.946”.  
Enseguida, que dicho artículo 75 regula el permiso para la rotura de pavimentos, en tanto que el artículo 75 bis del mismo ordenamiento legal establece que “La facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias, no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos”.
Asimismo, debe expresarse que como aparece de los criterios contenidos en los dictámenes N°s 54.751, de 2016 y 36.501, de 2017, de este origen, el pago de derechos por concepto de ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público resulta, en los casos de que se trata, improcedente.
De este modo, y considerando que el artículo 11 de la ordenanza prevé una exención de pago de derechos municipales por la ocupación temporal de bienes nacionales de uso público en el caso que indica -lo que supone que está afecta al pago en los demás-, corresponde objetar ambas disposiciones en los términos recién anotados.
3.- Sobre la juridicidad de los artículos 5°, 8°, 19 y 20 de la señalada ordenanza -relativos, en general, al establecimiento, por parte del municipio, de sectores de canalización subterránea de las líneas que regula ese ordenamiento-, debe observarse que la regulación que se examina se aparta del criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 54.342, de 2010, de este origen, conforme al cual el titular de un servicio de telecomunicaciones puede optar por tender o cruzar líneas aéreas o soterrarlas, no pudiendo los municipios disponer que su canalización sea sólo subterráneamente -ya que ello restringiría el derecho de opción que otorga el artículo 18 de la ley N° 18.168 a los concesionarios-, a menos que tal canalización se verifique con fondos municipales, toda vez que sólo en ese caso no se lesiona el derecho del titular de la concesión que ha elegido una opción diferente.
Asimismo, la normativa estudiada no se ajusta al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 92.440, de 2015, de esta Contraloría General, conforme al cual, las ordenanzas municipales no pueden imponer a los propietarios de los predios que deseen desarrollar nuevos proyectos inmobiliarios la obligación de soterrar las líneas de distribución de energía eléctrica.
Por último, tampoco se precisa que la canalización subterránea de líneas de distribución eléctrica debe, en todo caso,  ser dispuesta con sujeción a lo señalado el artículo 124 de la Ley General de Servicios Eléctricos -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del ex Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción-, que regula dicha posibilidad respecto de los concesionarios de servicios eléctricos.
4.- Respecto de la juridicidad del artículo 13 de la ordenanza en comento -sobre preservación del arbolado- es menester anotar que de los antecedentes adjuntos aparece que en la antedicha causa Rol N° 11.392, de 2017, se encuentra, asimismo, siendo discutida la legalidad de la indicada disposición, de modo que no resulta procedente, en esta oportunidad, emitir el pronunciamiento requerido, a la luz de lo previsto en el referido artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336.
5.- En lo concerniente a la juridicidad del artículo 14 de la ordenanza de la especie -que regula la altura mínima de los conductores y accesorios de telecomunicaciones sobre bienes nacionales de uso público-, no procede acoger los planteamientos que se contienen en la presentación de la referencia, toda vez que parten del supuesto de que aquello constituiría una norma urbanística, lo que no corresponde, considerando las disposiciones pertinentes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
6.- Sobre la legalidad del artículo 24 de la señalada ordenanza municipal, que prohíbe el tendido de líneas aéreas en postes de propiedad municipal, a menos que sea expresamente permitido por el municipio, no se advierte de qué forma -atendidos los bienes de que se trata- ello infringiría, como sostienen los recurrentes, la citada ley N° 18.168.
7.- Finalmente, se ha estimado oportuno advertir que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 12 de la ley    N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, no procede que la Municipalidad de la Reina haya aprobado mediante un decreto alcaldicio un acto municipal que tiene el carácter de ordenanza, tal como acontece en la especie (aplica dictamen N° 7.329, de 2018, de este órgano fiscalizador).
En mérito de lo expuesto, corresponde que esa municipalidad arbitre las medidas tendientes a subsanar las situaciones advertidas en los numerales 2, 3 y 7 del presente oficio, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de esta Entidad de Control, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República