Dictamen N° 31968

Texto del dictamen

N° 31.968                                Fecha: 27-XII-2018

La Contraloría Regional del Biobío ha remitido las presentaciones del señor Héctor Muñoz Uribe, concejal de la Municipalidad de Concepción, y de don Enrique Pardo Rodríguez, quienes requieren un pronunciamiento respecto de la legalidad de las disposiciones que indican, de la ordenanza N° 2, de 2016, sobre “No discriminación arbitraria”, de ese municipio.

Requerida al efecto, la entidad edilicia manifestó, en síntesis, que su ordenanza se ajusta a derecho. 

Como cuestión previa, cabe anotar que de acuerdo con el artículo 12 de la ley N° 18.695, los municipios cuentan con la facultad para dictar ordenanzas que fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en el ámbito local y respecto de materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones. 

A su vez, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha señalado que en el ejercicio de la facultad de las municipalidades para dictar ordenanzas, estas deben sujetarse de manera estricta al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia, no pudiendo, imponer menores o mayores exigencias que las prevista en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.737, de 2000; 54.966, de 2013; y, 86.870, de 2014).

Ahora bien, respecto de la materia sobre la cual versa la ordenanza en comento, es necesario señalar que la ley    N° 20.609 regula el establecimiento de medidas contra la discriminación, introduciendo en el ordenamiento jurídico una acción especial para dicho efecto, así como también la modificación de diversos cuerpos legales, con el mismo fin. En particular, el artículo 1° de esa ley señala que ese cuerpo normativo “tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”.

Su inciso segundo agrega que “corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Luego, su artículo 2° define discriminación arbitraria señalando que para los efectos de esa ley, se entiende “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”.

Enseguida, previene en su inciso segundo, que “las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público”; agregando su inciso final que “se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”. 

Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde analizar las disposiciones cuestionadas por los ocurrentes, contenidas en la mencionada ordenanza municipal.

En primer término, en cuanto a la definición de identidad de género, contenida en el artículo 2° de la ordenanza, cabe señalar que dicho concepto no se encuentra definido en el ordenamiento jurídico y, por ende, su alcance debe entenderse limitado a la aplicación de la analizada ordenanza. 

A continuación, respecto de la interposición de acciones por parte de la municipalidad, es dable anotar que el artículo 3°, letra c), de la norma local en comento, faculta a la entidad edilicia para interponer la acción establecida en la ley N° 20.609, cuando el afectado se encuentre en imposibilidad de ejercerla y no tenga representante legal habilitado para dicho efecto.

Conforme al artículo 4° de la ley N° 20.609, la acción regulada en dicha normativa podrá interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto de discriminación arbitraria, cuando este último se encuentre imposibilitado de ejercerla y carezca de representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o educación, o cuando, aun teniéndolos, éstos se encuentren también impedidos de deducirla.

Luego, cabe señalar que si bien el artículo 4° de la citada ley N° 18.695, incluye entre las funciones que las municipales pueden desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, la asistencia jurídica, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha señalado que en uso de esta atribución, las entidades edilicias pueden prestar una labor de asesoría u orientación jurídica a los vecinos de escasos recursos que lo requieran, pero sin asumir su defensa en el juicio que pudiera originarse, a menos que se traten de situaciones que comprometan los intereses generales de la comunidad local, tales como problemas vinculados con el medio ambiente o la seguridad ciudadana, pero no para ejercer acciones judiciales destinadas a la protección de intereses personales de quienes la integran (aplica dictámenes N°s. 27.508, de 2009, y 2.886, de 2010).

Ahora bien, en la especie, en tanto exista un interés general por parte de la comunidad local -lo que deberá configurarse en cada caso-, será procedente la asistencia municipal conforme a los criterios recién señaladas.

Enseguida, en lo que se refiere a la garantía de uso del nombre social, cabe indicar que en la letra e) del artículo 3° de la ordenanza examinada, la municipalidad se compromete a establecer, a través de las direcciones de educación municipal y de salud, los mecanismos necesarios para el reconocimiento de la identidad de género y garantizar el uso del nombre social de las “personas trans” beneficiarias de sus servicios. 

Al respecto, es dable señalar que no se aprecia irregularidad, pues esa medida se refiere al trato que los funcionarios municipales deban darle a las “personas trans”, en las diversas instancias de atención a la comunidad, lo que no supone un sistema registral de identificación distinto al que le compete al Servicio de Registro Civil e Identificación.

Por otra parte, en cuanto a las limitaciones a la publicidad o propaganda, circunstancias agravantes de infracciones municipales y retiro inmediato de elementos discriminatorios, es menester anotar que el artículo 4° de la ordenanza de que se trata, establece la prohibición de toda publicidad o propaganda que, instalada en bienes nacionales de uso público, ofenda o menoscabe la dignidad de las personas en razón de los criterios que en él establece; el artículo 5°, declara como infracciones graves a aquellas cometidas realizando esas ofensas en materia de ruidos molestos, publicidad y aseo y ornato; y, el artículo 6°, obliga al dueño u ocupante de predios a limpiar o retirar elementos que estime discriminatorios de las fachadas de sus inmuebles.

Pues bien, la normativa contenida en la ley N° 20.609, obliga a los organismos públicos, dentro del ámbito de sus competencias, a elaborar e implementar políticas destinadas para garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por nuestro ordenamiento legal.

En ese contexto, los municipios pueden contemplar en sus ordenanzas normativas que eviten la discriminación arbitraria y proteger la dignidad de las personas.

No obstante, en la ordenanza que nos ocupa la determinación de que una actuación vulneró o no la dignidad de alguna persona -o de un grupo de personas-, en razón de su raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad, se encuentra entregada a la ponderación que de ello realice el municipio, debiendo ajustarse a las disposiciones que establece la ley y que le entrega dicha definición a los tribunales de justicia.

Finalmente, respecto del artículo 19 de la ordenanza, que otorga la supervigilancia de las disposiciones contenidas en ella -en lo que interesa- a Carabineros de Chile, cabe manifestar que no se advierte el fundamento legal que habilite al órgano comunal para ello, sin perjuicio de los convenios que esas instituciones puedan celebrar en aplicación del principio de coordinación de la Administración del Estado. 

En consecuencia, en mérito de lo expresado, la Municipalidad de Concepción deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de adecuar la ordenanza en cuestión, en los términos precedentemente expuestos.

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República