Dictamen N° 42203

Texto del dictamen

N° 42.203                                          Fecha: 04-XII-2017

El señor senador Francisco Chahuán Chahuán consulta sobre las facultades de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR), para fijar la línea de playa en aquellos casos que no digan relación con concesiones marítimas. En especial, pregunta sobre la legalidad de la resolución D.G.T.M. y M.M. Ord. N° 12.200/33, de 2016, de ese servicio, que modificó la línea de playa del sector de Los Lilenes, lo que incidiría en los deslindes de un inmueble de propiedad privada. Asimismo, hace presente que dicho acto administrativo no deja claro si es o no afecto al control preventivo de juridicidad por parte de esta Contraloría General. 
Cabe consignar que se han tenido a la vista los informes acompañados por el Ministerio de Bienes Nacionales, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y la DIRECTEMAR, los cuales hacen referencia a lo planteado por el recurrente y a otros aspectos relacionados.
Sobre el particular, es útil recordar que el N° 23 del artículo 19 de la Constitución Política consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. 
Luego, el inciso primero del artículo 589 del Código Civil define a los bienes nacionales como aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Enseguida, su inciso segundo preceptúa que “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.
Por su parte, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda -sobre Concesiones Marítimas-, dispone que al Ministerio de Defensa Nacional, actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, le corresponde, en lo que interesa, el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa y mar territorial de la República, agregando su artículo 2° que es facultad privativa de dicha cartera conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral.
El artículo 3°, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, del Ministerio de Hacienda -que Aprueba la Ley Orgánica de la DIRECTEMAR-, señala que a ese servicio le corresponde “la fiscalización y control de las playas y de los terrenos fiscales de playa colindantes con éstas en el mar, ríos y lagos; de las rocas, fondos de mar y porciones de agua dentro de las bahías, ríos y lagos, y a lo largo de las costas del litoral y de las islas, cuyo control y fiscalización otorgan las leyes al Ministerio de Defensa Nacional”. Agrega su artículo 4° que esa Dirección tendrá además las funciones que le encomienden otras leyes o reglamentos.
A su turno, el artículo 1°, N° 23, del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional -Reglamento sobre Concesiones Marítimas-, preceptúa que la línea de playa es aquella que de acuerdo al artículo 594 del Código Civil, señala el deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las más altas mareas y que, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la línea de la pleamar máxima. Añade que la determinación de dicha línea debe ser efectuada por la DIRECTEMAR, para lo cual, si lo estima necesario, puede requerir un informe técnico al Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada (SHOA).
Su artículo 6° precisa que para los efectos ahí señalados, se considerará como jurisdicción de la DIRECTEMAR, en lo que interesa, las playas y los roqueríos hasta donde alcanzan las más altas mareas. 
Ahora bien, se aprecia que la DIRECTEMAR, en lo que interesa, posee la función técnica de establecer la línea de playa de mar, y que si bien las letras b) de los artículos 26 y 27, y el inciso final del artículo 28, del citado reglamento, regulan la fijación de la misma a propósito de la solicitud de una concesión marítima y de las demás medidas que indican, no es el único ámbito regulado por aquella preceptiva en el que tiene relevancia su determinación, tal como lo manifestó este Órgano de Control en su dictamen N° 46.459, de 2016.
Al respecto, es dable anotar que el referido reglamento en su artículo 1°, N° 38, define terreno de playa como la “Faja de terreno de propiedad del Fisco sometida al control, fiscalización y supervigilancia del Ministerio, de hasta 80 metros de ancho, medida desde la línea de la playa de la costa del litoral”, agregando que “En aquellos títulos de dominio particular que señalan como deslinde el mar, el Océano Pacífico, la marina, la playa, el puerto, la bahía, el río, el lago, la ribera, la costa, etc., debe entenderse que este deslinde se refiere a la línea de la playa”.
De tal manera, la competencia del Ministerio de Defensa Nacional, y en consecuencia de la DIRECTEMAR, para administrar los sectores del borde costero alcanza a bienes nacionales o fiscales, sin que ella afecte a aquellos que no pertenezcan a la nación toda o a los que no sean propiamente del Estado, aun cuando se ubiquen dentro de la faja de 80 metros contados desde la línea de más alta marea, como acontece con los predios de propiedad privada que deslinden sus títulos con el mar, y por ende, con la línea de playa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.387, de 2012).
Así, cabe reiterar lo concluido en el mencionado dictamen N° 46.459, de 2016, el cual manifestó que al no existir un procedimiento administrativo especial en nuestro ordenamiento jurídico para la determinación de la línea de playa de mar, la DIRECTEMAR en aquellos casos no relacionados con una concesión marítima también está facultada para revisar y determinar la procedencia de modificar la línea de playa en la costa del litoral, ya sea a requerimiento de parte o iniciar de oficio una tramitación con dicho fin, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas de terrenos particulares, fiscales, sectores concesionados o bienes nacionales de uso público, los que deben ser resguardados por la autoridad marítima.
En este contexto, acerca del terreno particular en cuestión la DIRECTEMAR informó que por su resolución D.G.T.M. y M.M. Ord. N° 12200/23, de 2010, fijó la línea de la playa desde el sector del Balneario Las Salinas hasta La Caletilla, comunas de Viña del Mar y Concón respectivamente, abarcando el lugar denominado Los Lilenes, donde se encuentra el predio en cuestión, el que mayormente delimita con el Océano Pacífico. 
Agrega esa Dirección que el actual propietario de ese inmueble acompañó diferentes antecedentes el 2016, especialmente los títulos de dominio del mismo, documentación que no se tuvo a la vista el 2010, por lo que resultaría atendible la petición de dicha sociedad para rectificar la línea fijada esa última anualidad. Por tal razón, mediante su resolución D.G.T.M. y M.M. Ord. N° 12200/33, de 2016, modificó la línea de la playa establecida el 2010 en el sector costero de que se trata.
Precisado lo anterior, conviene reiterar que la DIRECTEMAR tiene entre sus potestades la de revisar y determinar la procedencia de modificar la línea de playa en la costa del litoral -requiriendo, si lo estima pertinente, un informe técnico al SHOA-, para lo cual debe considerar de forma primordial la normativa que regula lo que debe entenderse por playa de mar, como bien nacional de uso público, y ponderar la necesidad de efectuar un reposicionamiento de dicha línea en el borde costero nacional o en sectores de éste, si fuese necesario, para adecuarse a la realidad de las cosas (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 58.048, de 2009 y 17.446, de 2017).
Consecuente con lo expresado, y acorde con los antecedentes tenidos a la vista, a esta Contraloría General le corresponde observar la anotada resolución D.G.T.M. y M.M. Ord. N° 12200/33, de 2016 -que modificó la línea de la playa establecida el 2010 en dicha zona-, al no encontrarse acorde con la preceptiva aplicable, pues la determinación técnica de esa línea no se ajusta con las circunstancias actuales y particulares del sector costero en examen, al haber variado con el tiempo la geomorfología y alcance natural de la playa de mar de que se trata. 
En razón de ello, la DIRECTEMAR debe dejar sin efecto el cuestionado acto administrativo emitido en el 2016 y realizar un nuevo levantamiento de la línea de la playa que corresponda al área de que se trata, conforme  a sus atribuciones, a lo expresado en el presente pronunciamiento y a los alteraciones experimentadas por ese territorio costero como consecuencia de los eventos de la naturaleza acaecidos en esa área, situación que se encuentra en armonía con el criterio manifestado en el aludido dictamen N° 46.459, de 2016.
Además, es útil consignar que el artículo 13 del decreto ley N° 1.939, de 1977, señala que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deben facilitar gratuitamente el acceso a éstas, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto (aplica el dictamen N° 72.276*, de 2014).
Finalmente, corresponde señalar que la materia a que se refiere la cuestionada resolución de la DIRECTEMAR no se encuentra comprendida entre aquellas afectas al control previo de juridicidad por parte de esta Contraloría General, según su resolución N° 1.600, de 2008. Sin embargo, conforme al inciso primero de su artículo 12, los decretos y resoluciones exentos deben tener una o más numeraciones especiales correlativas distintas de aquellas correspondientes a los actos administrativos sujetos a toma de razón, precedida de la palabra “exenta”, exigencia formal esta última que no se ha cumplido tratándose del acto administrativo en examen, debiendo la autoridad adoptar las medidas pertinentes para que, en lo sucesivo, se observe lo prescrito en esa disposición.
Transcríbase al Ministerio de Defensa Nacional, al Ministerio de Bienes Nacionales, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante y a la Intendencia Regional de Valparaíso.
Saluda atentamente a Ud., 


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República

*Dice 72.276, debe decir 75.276