Dictamen N° 12278

Texto del dictamen

N° 12.278                             Fecha: 12-IV-2017
El Rector de la Universidad de Chile solicita la reconsideración del dictamen N° 12.605, de 2016, de este origen, atendidas las consideraciones que expone.
Como cuestión previa, cabe recordar que ese pronunciamiento atendió una presentación sobre la situación de las ex trabajadoras del ‘Instituto Politécnico de la Universidad de Chile’ ahí señaladas, en la cual se requirió fiscalizar a esa fundación e instruir un procedimiento disciplinario a sus autoridades, funcionarios de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, por las irregularidades que describe. 
Dicho dictamen concluyó que resultaba cuestionable que la antedicha entidad privada -creada por esa universidad al amparo de una autorización legal expresa- no hubiera dado cumplimiento a sus obligaciones contraídas por transacciones judiciales, así como tampoco a aquéllas a que ha sido condenada por una sentencia judicial en favor de sus ex trabajadoras, por lo que al verse afectado el principio de probidad administrativa, corresponde que esa institución universitaria instruya un proceso con el fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas de sus funcionarios que ejercen cargos directivos en esa fundación, por las actuaciones u omisiones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones reclamadas.
Sobre el particular, es útil destacar que la letra b) del artículo 55, del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2006, del Ministerio de Educación -que fijó los Estatutos de la Universidad de Chile-, le permite a ésta “Crear y organizar con otras personas naturales o jurídicas nacionales, extranjeras o internacionales, asociaciones, sociedades, corporaciones o fundaciones cuyos objetivos correspondan o se complementen con los de la Universidad, aportando a ellas fondos provenientes de su patrimonio”.
Por su parte, el principio de ‘probidad administrativa’ se encuentra contemplado en el artículo 8° de la Constitución Política y desarrollado a nivel legal, en el Título III de la ley N° 18.575. 
Los artículos 52 y 53 de este último cuerpo legal exigen tanto a las ‘autoridades’ como a los demás servidores de la Administración del Estado una ‘conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular’, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones.
Su artículo 62, N° 8, contiene, entre las conductas que vulneran dicho principio, “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desarrollo de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”.
Precisado lo anterior, corresponde tratar los diversos argumentos planteados por el recurrente.
En primer término, es dable hacer presente que la citada Casa de Estudios sostiene que su única relación es su participación en la creación de la aludida fundación, pues se trata de una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, que cuenta con patrimonio propio y tanto su objeto como su representante legal son diferentes a los de la Universidad de Chile y que por ello no forma parte de su estructura orgánica ni de dicha facultad, y que los académicos que ejercen, a su vez, cargos en esa fundación lo hacen a título personal, de manera tal que esa institución educativa no tiene injerencia alguna en la dirección o administración de la entidad privada en examen.
Al respecto, es necesario consignar que tales argumentos fueron planteados y analizados con ocasión del informe acompañado por dicha universidad para la emisión del cuestionado dictamen, sin que se proporcionen nuevos antecedentes sobre tales circunstancias, no correspondiendo pronunciarse nuevamente acerca de esas consideraciones para los efectos solicitados.
Ahora bien, conviene referirse al supuesto carácter de ‘Órgano del Estado-Universidad de Chile’ que el cuestionado dictamen le habría ‘otorgado’ a la mencionada fundación y lo cual también transformaría a sus trabajadores en funcionarios públicos, en opinión de la institución recurrente.
En este sentido, es útil recordar que la Universidad de Chile en ejercicio de la anotada facultad, dispuso la creación de una fundación de derecho privado autónoma, que tuvo por objeto crear, organizar y mantener un ‘Centro de Formación Técnica’ con un patrimonio inicial aportado íntegramente por la reseñada facultad, aprobándose asimismo sus estatutos. Luego, aparece que producto de modificaciones a los mismos, aquélla hoy se denomina ‘Fundación Instituto Politécnico de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile’ y funciona exclusivamente como un ‘Organismo Técnico de Capacitación’ (OTEC), cuya actividad económica vigente, a partir del año 2011, es la educación a distancia.
Así, del tenor del pronunciamiento de que se trata, se debe desestimar tal alegación del recurrente, pues en aquél se sostiene expresamente que la Universidad de Chile, como órgano de la Administración, a través de una entidad de carácter privado -la fundación en análisis- realiza una labor que complementa sus tareas sin que deba entenderse que ese dictamen le otorgó el carácter de órgano, lo cual asimismo conlleva que sus trabajadores no tengan el carácter de funcionarios públicos a que alude dicha Casa de Estudios.
Ello es diferente a la situación de los directivos de la fundación, y sus eventuales responsabilidades acerca del funcionamiento de la misma, considerando que aquéllos participan en ella en su condición de funcionarios públicos, adoptando decisiones, por lo cual les es aplicable el principio de probidad administrativa. 
En efecto, y tal como se precisó en el dictamen N° 12.605, de los estatutos de dicha fundación -fijados por la propia Universidad de Chile- se advierte que la integración del ‘Consejo Directivo’ por ciertos funcionarios de esa institución, obedece precisamente a los cargos públicos que invisten y no a una actividad particular que desarrollen por un interés meramente personal, de modo que por expresa disposición estatutaria están llamados a representar y resguardar los intereses públicos involucrados en el desarrollo de las actividades de la referida fundación frente a personas ajenas a dicha entidad como ante sus propios trabajadores. 
En otro orden de ideas, y sobre la aplicación del inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336 en el caso de que se trata, es útil destacar que dentro de las “entidades del Estado” se encuentran las personas jurídicas, sin importar su denominación, de las cuales se vale la Administración para el cumplimiento de sus fines, incluyéndose entre ellas a las fundaciones de derecho privado sin fines de lucro en las que participa o tiene representación, ya que en ellas está presente de un modo preeminente el interés público.
Así entonces, en consonancia con el criterio manifestado en el dictamen N° 41.025, de 2016, de este origen, el citado precepto incluye dentro del ámbito de la fiscalización de este Organismo de Control, no solo a los servicios públicos, sino también a entidades que se rigen por el derecho privado, atendida la preeminencia con que el Estado interviene en el patrimonio o dirección de estas.
Por ello, esta Contraloría General en cumplimiento de su deber de fiscalizar a los organismos de la Administración y sus funcionarios, como de las entidades privadas en que el Estado tiene participación, representación o aportes mayoritarios, lo que en la especie se traduce también en el análisis de las decisiones adoptadas por el directorio, conformado íntegramente por servidores públicos, dentro de lo cual corresponde enmarcar las determinaciones relativas a las obligaciones existentes con las ex trabajadoras de que se trata.
En tal sentido, en armonía con el criterio manifestado por este Organismo, contenido, entre otros, en el dictamen N° 40.233, de 2010, es necesario precisar que aun cuando los directivos de la citada fundación no fuesen funcionarios de la consignada facultad -y por tanto funcionarios públicos-, corresponde investigar y establecer la eventual responsabilidad disciplinaria de los servidores de las instituciones privadas a que se refiere el aludido artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336 -como ocurre en la especie -, en la medida que existan infracciones que sean susceptibles de afectar el interés público.
Ello, pues, es precisamente ese interés público lo que fundamenta que tanto los directivos, como los empleados de las mismas, estén sujetos al régimen de responsabilidad disciplinaria por las infracciones a los deberes que el cumplimiento de sus funciones les impone, en tanto esas contravenciones impliquen un uso incorrecto de los bienes y recursos de la Nación, a pesar del carácter privado de dichas entidades y de la calidad de empleados particulares que tiene su personal.
Consecuente con lo expuesto, y en armonía con las demás consideraciones contenidas en el aludido dictamen N° 12.605, se desestima la solicitud de reconsideración planteada por la Casa de Estudios recurrente, debiendo ésta instruir el pertinente proceso disciplinario para investigar eventuales responsabilidades administrativas de los directivos de que se trata, comunicando a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General el inició de aquél, en el plazo de 20 días contados desde la recepción del presente oficio.
Saluda atentamente a Ud., 


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República