Dictamen N° 69300

Texto del dictamen

N° 69.300       Fecha: 21-IX-2016

Con ocasión de las próximas elecciones municipales, a efectuarse el día 23 de octubre del presente año -conforme a lo dispuesto en la ley N°20.873-, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario reiterar la obligación de que se dé estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Entidad de Fiscalización mediante el oficio circular N° 8.600, de 2016, en especial en lo concerniente a los siguientes aspectos .

I.- PROHIBICIÓN DE USO DE BIENES EN ACTIVIDADES POLÍTICAS.

En primer término, cabe recordar que tal como se indicó en el citado oficio circular N° 8.600, de 2016, los recursos físicos y financieros que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición de los órganos de la Administración del Estado para el cumplimiento de sus funciones, deben destinarse exclusivamente al cumplimiento de sus objetivos propios fijados tanto en la Constitución Política como en las leyes respectivas.

En este orden de consideraciones , es del caso destacar que conforme lo dispuesto en los N°s. 3 y 4 del artículo 62 de la ley  N° 18.575, constituye una falta a la probidad administrativa el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales y, por consiguiente, quienes tengan participación en tales conductas, comprometen su responsabilidad administrativa.

Luego, los bienes de los servicios públicos y las municipalidades o los destinados a esos organismos para el cumplimiento de sus funciones y los entregados en simple administración, no pueden ser empleados por las autoridades o funcionarios para actividades de carácter político, sino que deben utilizarse únicamente para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectados o, de manera excepcional y en casos calificados, en otros fines de interés general, aunque no sean los específicos de la respectiva entidad, siempre que su uso no entorpezca la marcha normal de esta o signifique un menoscabo de la afectación principal que el bien debe cumplir, ni importe una discriminación arbitraria.

En este contexto, resulta útil precisar que de acuerdo con lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 18.205, de 2008, y 36.277, de 2010 , los organismos públicos que dispongan de periódicos, revistas, radio, televisión u otros medios de información electrónicos o, en general, de comunicación social -en las condiciones fijadas en la ley y la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora-, no podrán destinar sección o espacio alguno de esos medios para realizar propaganda política o para favorecer o perjudicar cualquiera candidatura o partido político

Luego, la recta administración de los bienes por parte de los funcionanos, autoridades y jefaturas incluye el correcto uso de las bases de datos que los organismos públicos tengan a su cargo -debiendo observarse las disposiciones de la ley N° 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal-. y de los medios electrónicos -tanto las plataformas informáticas, los servidores institucionales y las  casillas asignadas a los  funcionarios-, los  cuales solo pueden utilizarse para los fines propios del servicio o municipalidad sin que resulte admisible su empleo con fines proselitistas.

Asimismo, resulta necesario precisar que los bienes de los servicios públicos y las municipalidades o los destinados a esos organismos para el cumplimiento de sus funciones y los entregados en simple administración, no pueden ser empleados por las autoridades o funcionarios para las actividades de carácter político antes enunciadas, como por ejemplo, colocar en ellos cualquier clase de distintivos o afiches, pintarlos con colores o símbolos que identifiquen a una determinada candidatura, coalición o partido político, o llevar a efecto en los mismos cualquier intervención que permita deducir el apoyo a estos, ya sea en forma directa o indirecta, toda vez que ello no solo implica ocupar tales bienes en un fin distinto al de su objeto, sino que también importa el uso de recursos financieros o físicos estatales o municipales en beneficio de una determinada tendencia política.

Finalmente, cabe recordar que en el evento que el legislador haya previsto recursos financieros afectos a una finalidad específica, el ente receptor de los mismos debe invertirlos en el cumplimiento de los objetivos fijados en la ley.

II.- PUBLICIDAD Y DIFUSIÓN.

1.- Gastos por este concepto.

En primer lugar, es dable recordar que el artículo 3° de la ley N° 19.896, que Introduce modificaciones al decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado y Establece Otras Normas sobre Administración Presupuestaria y de Personal, dispone, en lo que interesa, que los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado -entre ellos, las municipalidades-, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan.

A  su  vez,  es  necesario  tener  presente que de conformidad con el inciso primero del artículo 21 de la ley N° 20.882, de Presupuestos del Sector Público para el año 2016. "Las actividades de  publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las lntendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran  la  Administración  del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.896. En caso alguno podrán efectuarse campañas publicitarias que tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica o del Gobierno en general , con excepción de  las cuentas  públicas que  los organismos  señalados  en el citado  artículo  realicen".

Agrega el inciso segundo de dicha disposición, que para estos efectos "se entenderá que son gastos de publicidad y difusión para el cumplimiento de las funciones de los referidos organismos, aquellos necesarios  para  el  adecuado  desarrollo  de  procesos  de  contratación;  de  acceso, comunicación o concursabilidad de beneficios o prestaciones sociales" y, "en general, aquellos gastos que, debido a su naturaleza, resulten impostergables para la gestión eficaz de los mismos organismos".

Finalmente, es necesario recordar que el artículo 53 de la ley N° 19.884, previene, en lo que interesa, que durante el período de campaña electoral, los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, las empresas públicas y las municipalidades, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan, restricciones que el artículo 3° de la ley  N° 19.896, impuso con independencia de períodos de campaña electoral.

Luego, los gastos en que incurran las entidades de la Administración, y en especial los municipios, en dicha  materia se ajustarán a derecho en la medida que se observen las siguientes consideraciones:

1. Que se cumplan los requisitos propios contenidos en el citado artículo 3° de la ley N° 19.896, lo que implica que:

a) los gastos por concepto de publicidad y difusión sean los necesarios para el cumplimiento de las funciones del respectivo servicio público o municipio, y

b) que se utilicen los diversos medios de comunicación solo para dar a conocer a la comunidad local los hechos o acciones directamente relacionadas con el cumplimiento de los fines propios de las entidades y con su quehacer, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar (aplica dictámenes N°s. 71.083, de 2013, 82.316, de 2014 y 20.527, de 2016).

2. Que en caso alguno los gastos de publicidad y difusión tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica, con excepción, por cierto, de las cuentas públicas.

3. Que mediante ellos no se financien afiches u otros medios a través de los cuales se persiga publicitar la imagen o los logros de una autoridad que postula a un cargo de elección popular (aplica dictamen  N° 58.415, de 2013).

4. Que  no  se  utilicen  por  los  órganos públicos para adquirir calendarios con un saludo y una fotografía de una autoridad o candidato o regalos -tales como chalecos reflectantes, llaveros, lápices y otros artículos de recuerdo con la fotografía de candidatos, o con imágenes que los representen-, con los cuales no se observe el cumplimiento de alguna función pública, sin que sea relevante que aquellos hayan sido entregados con anterioridad a la época electoral, toda vez que tal limitación debe observarse en forma permanente.                     ·

Por el contrario, en caso que los desembolsos de que se trata no se ajustasen a lo indicado precedentemente, estos constituirán gastos improcedentes y podrán dar lugar a la formulación de los respectivos reparos por parte de esta Entidad Fiscalizadora, en conformidad con los artículos 95 y siguientes de la ley N° 10.336 y, además, a los pertinentes procedimientos disciplinarios, a efectos de hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados.

2.- Utilización del nombre y/o imagen del alcalde.

En este contexto, resulta útil destacar que de acuerdo con lo prescrito en los artículos 1° y 2° de la ley N° 18.695, las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, constituidas por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo, de lo cual se desprende que las acciones desarrolladas en cumplimiento de las funciones propias del municipio, no son ejecutadas por el alcalde o el concejo considerados separadamente, sino que por la institución que integran (aplica dictámenes N°s 49.869 y 85.103, ambos de 2013) .

De esta manera, y tal como ha precisado la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización contenida en los dictámenes N°s. 54.354, de 2008 , y 39.717, de 2012, entre otros, es la entidad edilicia, como institución, quien presta los servicios que se anuncian en cumplimiento de sus funciones, y no las autoridades en forma independiente.

Se contrapone a ello la circunstancia de que en las actividades de publicidad o de difusión se haga uso del nombre de esas autoridades en un contexto que permita atribuirles a ellas la ejecución de determinadas obras o tareas que son propias de la entidad edilicia, de manera que no corresponde que la divulgación o promoción incluya imágenes o frases alusivas a aquellas, salvo que, de su tenor, aparezca que se encuentran vinculadas, estrictamente, con la necesidad de informar actividades comprendidas dentro de los fines municipales .

De este modo, no corresponde que los elementos publicitarios :

1. Se utilicen para incorporar -en cualquier época y más aun tratándose de un período eleccionario- la imagen de la autoridad edilicia como una práctica reiterada asociada a la difusión de las actividades municipales, toda vez que ello podría significar una infracción a las normas relativas al empleo de recursos del organismo de que se trata, en beneficio personal o para fines ajenos a los institucionales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 1.979, de 2012, y 21.237, de 2016) .

2. Que se atribuyan al alcalde u otra autoridad municipal, que postule a la reelección o a otro cargo de elección popular, mediante la inclusión de su nombre, cargo y/o fotografía, el logro de aspiraciones de índole comunal.

3. Sean distribuidos en instalaciones públicas, usando vehículos fiscales o municipales, durante la jornada de trabajo y por personal de los organismos públicos (incluyendo servidores a honorarios).Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 10.872, de 2009, 54.207, de 2011, y 15.292, de 2012, ha manifestado que los servidores  públicos, cualquiera sea su jerarquía  y con independencia  del estatuto jurídico  que los rija, están  impedidos de realizar, en el ejercicio de sus cargos o funciones, dentro de las dependencias públicas o utilizando bienes públicos, cualquier actividad de carácter político, como lo sería, a manera ejemplar, hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos.

En este contexto, cabe recordar que en conformidad con el artículo 62, N°s. 2, 3 y 4, de la ley N° 18.575, contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales y, por consiguiente, quienes tengan participación en tales conductas, comprometen su responsabilidad administrativa.

III.-  CUMPLIMIENTO  Y  DIFUSIÓN  DE ESTAS  INSTRUCCIONES.

Las respectivas autoridades deberán adoptar todas las medidas que procedan a fin de dar la debida y oportuna publicidad a las presentes instrucciones al interior del correspondiente organismo y, además, velar por su estricto cumplimiento.

Es del caso reiterar que las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, están obligadas a ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia, por lo que quienes sirven estos cargos están obligados, por la naturaleza de la posición que ocupan, a velar por el cumplimiento de las normas que en el presente instructivo se recuerdan.

Finalmente, se informa que tanto las instrucciones contenidas en el oficio circular N°  8.600, de 2016, como la presente reiteración, se encuentran disponibles en el sitio web www contraloria cl.

Transcríbase a todas las Subsecretarías; a las Municipalidades de la Región Metropolitana; a la Asociación Chilena de Municipalidades; a la Asociación de Municipalidades de Chile; a todas las Contralorías Regionales, para su conocimiento y difusión entre las municipalidades y demás organismos públicos existentes en la respectiva región; a todas las Divisiones de esta Entidad Fiscalizadora; al Jefe de Gabinete del Contralor General; y a la Subdivisión de Auditoría de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República