Dictamen N° 47088

Texto del dictamen

N° 47.088 Fecha: 24-VI-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría Regional de Los Lagos, el Secretario General de la Cámara de Diputados, señor Miguel Landeros Perkic, a petición del Diputado, don Felipe de Mussy Hiriart, solicitando que se le informe sobre la situación actual del terminal de buses y de los baños públicos del sector de Las Cascadas, de la comuna de Puerto Octay, determinando, si procediere, la existencia de eventuales responsabilidades producto de su mal funcionamiento y abandono.
Requerida la mencionada entidad edilicia informó, a través del oficio ordinario N° M-90, de 2016, la situación actual del terminal de buses y de los baños públicos, lo que se expone en los puntos siguientes.
En este contexto, de las indagaciones y verificaciones realizadas, se comprobó lo siguiente:
1.	Terminal de Buses sector Las Cascadas, Puerto Octay.
Efectuadas las diligencias de rigor, se advirtió que con fecha 19 de noviembre de 2012, el Gobierno Regional de Los Lagos y la Municipalidad de Puerto Octay, mandante y unidad técnica, respectivamente, suscribieron un convenio de transferencia del Fondo Regional de Iniciativa Local, en adelante FRIL, por la suma de $ 70.000.000, para la ejecución del proyecto “Construcción Terminal de Buses Villa Las Cascadas”, cuyo acuerdo fue aprobado por la resolución exenta N° 3.040, de 2012, de esa entidad regional.
La Municipalidad de Puerto Octay adjudicó la licitación pública realizada en el portal electrónico www.mercadopublico.cl, bajo el código ID N° 2862-53-LP12, a la empresa Constructora Bórquez y González Limitada, según consta en su decreto alcaldicio N° 3.310, de 2012, cuyo contrato de obra se suscribió el 13 de diciembre de la misma anualidad, siendo aprobado por decreto exento N° 3.363, de igual año, por la suma de $ 69.789.787, IVA incluido, y con un plazo de ejecución de 110 días corridos, a contar del acta de entrega de terreno suscrita el día 14 de diciembre de 2012. 
Dicho contrato, tuvo una modificación por aumento de plazo de 24 días corridos, sancionada por el decreto alcaldicio N° 1.537, de 2013, de la Municipalidad de Puerto Octay, quedando la fecha de término para el 27 de abril del mismo año y la recepción definitiva para el 28 de abril de 2014, recepción que fue aprobada por medio del decreto N° M-438, de 2016, de esa entidad edilicia.
La primera etapa consistió en la confección de un terminal de buses en base a madera, con cubierta de planchas de zinc, que considera una capacidad de 3 andenes, 4 locales comerciales para el público en general, 2 boleterías, una oficina administrativa, servicios de hábitos higiénicos para damas y para varones, una bodega y una cafetería, con una superficie edificada equivalente a 286,8 metros cuadrados.
Una vez terminada la primera etapa, se procedió a realizar la segunda fase, correspondiente al proyecto “Construcción Pavimentos Andenes Terminal de Buses Las Cascadas”, consistente en la complementación de la iniciativa original, con trabajos tales como la instalación de 5 faroles exteriores, pavimentación de los andenes, soleras, veredas y colocación de áreas verdes, considerando una superficie de 1.655 metros cuadrados.
En este orden, con fecha 8 de febrero de 2015, el Gobierno Regional de Los Lagos y la citada entidad edilicia, suscribieron un nuevo convenio de transferencias de recursos FRIL, aprobado por la resolución exenta N° 437, de igual año, del referido gobierno regional, por $ 78.126.000, para el proyecto denominado “Construcción Pavimentos Andenes Terminal de Buses Las Cascadas”.
Acto seguido, la Municipalidad de Puerto Octay adjudicó la licitación pública del proyecto precitado, bajo el código ID N° 2862-11-LP15, mediante su decreto alcaldicio N° M-628, de 2015, a la empresa Arquitectura y Construcción Viento Austral Limitada, cuyo contrato de ejecución se firmó entre ambas partes el 9 de junio de 2015, y se aprobó por decreto alcaldicio N° M-678, de igual año, por la suma de $ 78.104.897, y un plazo de 83 días corridos a partir de la fecha del acta de entrega de terreno, la que corresponde al 18 de junio de 2015. 
En cuanto a modificaciones de obra de esta segunda etapa, se realizó una por aumento de plazo de 20 días corridos, sancionada a través del decreto alcaldicio N° M-1.047, de 2015, de la Municipalidad de Puerto Octay, encontrándose actualmente dicho contrato terminado y con recepción provisoria por parte de la entidad edilicia, según consta en el acta N° 22, de 22 de octubre de 2015, aprobada por el decreto alcaldicio N° M-23, de 2016.
De la constatación en terreno de las obras antes reseñadas por personal de esta Contraloría Regional, con fecha 5 de abril de 2016, se determinó que el recinto se encuentra sin uso, cuyo perímetro está delimitado por un cierro provisorio de malla Raschel. Además, no cuenta con guardias de seguridad durante el día, sino que es custodiado únicamente en las noches por el señor José Calbucán Villarroel, quien es trabajador de don Juan Gatica Vargas, contratista de suministros de mano de obra de la Municipalidad de Puerto Octay.
Lo anterior, no se ajusta a lo dispuesto en el literal c), del artículo 5° y en la letra f), del artículo 63, ambos de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en orden a que corresponde a las entidades edilicias la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, existentes en la comuna.
El municipio indica, a través de su oficio ordinario N° M-90, de 2016, que las obras de mejoramiento del Terminal de Buses Villa Las Cascadas, se encuentran terminadas desde el mes de octubre de 2015, en lo que se refiere a la pavimentación de su losa de estacionamiento para buses, usuarios y taxis, y luego, en los meses posteriores se realizaron algunas mejoras con respecto a sus áreas verdes en cuanto a despejar malezas y ramas en su entorno. Agrega, que actualmente se encuentra próxima a licitar la concesión del referido terminal de buses, lo que será publicado en el portal electrónico www.mercadopublico.cl. 
A su vez, el aludido órgano comunal remitió su oficio ordinario N° M-81, de 25 de febrero de 2016, de esa procedencia, por medio del cual dicha municipalidad postuló a nuevos fondos FRIL, para la confección del cierre perimetral del recinto y con ello resguardar el referido bien municipal, hecho que la habría obligado a retardar su entrega y servicio a la comunidad.
En este mismo orden, el Director de la Secretaría Comunal de Planificación de Puerto Octay, don Jorge Casanova Cárdenas, indicó a este Organismo de Control, a través del certificado N° 1, de 5 de abril de 2016, que ese municipio procederá a realizar las gestiones necesarias ante la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, en orden a obtener la autorización respectiva para el uso y/o funcionamiento del terminal de buses rural de la localidad de Las Cascadas, de conformidad a lo estipulado en el artículo 2°, título IV Políticas Específicas, letra E, del decreto N° 94, de 1984, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Aprueba Política Nacional de Terminales para Servicios de Locomoción Colectiva No Urbana, modificado por el artículo 1° del decreto N° 148, de 1985, de la misma Secretaría de Estado, que indica, en lo que interesa, que el funcionamiento de tales terminales debe ser autorizado por dicho ministerio.
Al respecto, es menester recordar que los artículos 8°, inciso tercero, y 36 de la citada ley N° 18.695 disponen, en lo que interesa, que los bienes municipales podrán ser objeto de concesiones -las que otorgan el derecho a uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la entidad edilicia, la que podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o concurran otras razones de interés público-, y permisos -siendo estos esencialmente precarios-. 
En relación con lo anterior, tratándose de las concesiones, es menester precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 8°, inciso cuarto, de la aludida ley N° 18.695, el otorgamiento de las concesiones se hará, por regla general, previa licitación pública, cuando el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario es superior a cien unidades tributarias mensuales. 
Ahora bien, si el monto es inferior al ya indicado o concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo de conformidad con lo prescrito en el inciso quinto de la norma citada, se podrá llamar a propuesta privada. Enseguida, si no se presentaren interesados, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso sexto de la norma en examen, se podrá proceder mediante contratación directa. 
Asimismo, es dable hacer presente que cualquiera sea el mecanismo por el cual se concesione el bien de que se trata es necesario que el alcalde cuente con el acuerdo del concejo municipal, de conformidad con lo prescrito en el artículo 65, letra j), del referido texto legal, situación que será verificada por este Organismo de Control en una próxima fiscalización.
Atendido lo anterior, corresponde concluir que el citado terminal no urbano del sector Villa Las Cascadas de la comuna de Puerto Octay no está en explotación, dado que no cuenta con la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y está pendiente el cierre perimetral del citado recinto, por lo que la efectividad de las medidas comprometidas por el referido municipio, junto con las acciones que debe implementar para el adecuado resguardo del mencionado inmueble, serán verificadas por este Organismo de Control en una próxima fiscalización que realice a ese órgano comunal.
2.	Servicios higiénicos públicos en Villa Las Cascadas de Puerto Octay.
El parlamentario señala que estarían en un eventual estado de abandono los baños públicos del sector de Las Cascadas.
De las indagaciones efectuadas por esta Entidad de Control, se verificó  que los baños públicos ocupan un espacio del Camping Municipal Las Cascadas, cuyo terreno pertenece a la Municipalidad de Puerto Octay, según consta en la escritura pública de 28 de diciembre de 1981, del Conservador de Bienes Raíces de Osorno, y se encuentran situados en la calle Muñoz Gamero sin número, de la localidad de Las Cascadas.
Por su parte, la Secretaria Municipal (S), doña Inés Segura Guzmán, mediante el certificado N° 119, de 2015, indicó a este Organismo Fiscalizador que por acuerdo N° 156, de la reunión ordinaria N° 33, del mismo año, el concejo municipal aprobó la concesión del Camping Municipal de Las Cascadas a la Asociación Indígena Pu Trallenko Licarayén, por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2015 al 31 de marzo de 2016, lo que se concretó a través del “acta de entrega modificada”, de 29 de enero de 2016, sin que en el referido documento se dejara constancia del estado del recinto.
Cabe agregar, que al 22 de abril de presente anualidad, dicha concesión se encuentra vencida y en manos de la Municipalidad de Puerto Octay.
Sobre el particular, se comprobó lo siguiente:
a) La referida concesión del camping municipal se realizó sin recurrir al mecanismo de licitación pública o privada, según corresponda, y sin la emisión del correspondiente contrato entre ambas entidades, lo que contraviene, por una parte, el mencionado artículo 8° de la ley N° 18.695, y por otra, el principio de formalidad y de escrituración, establecidos en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 19.880, que Establece Base de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 de la aludida  ley N° 18.695.
En relación con lo anterior, la jurisprudencia de este organismo de control, contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 24.751 y 45.664, ambos de 2002, ha manifestado que la concesión de establecimientos consiste en la entrega en administración de una universalidad jurídica, esto es, de un conjunto de bienes muebles e inmuebles que constituyen un todo armónico diverso de aquellos que lo conforman, y en la que se desarrolla una actividad respecto de la cual la municipalidad tiene competencia.
A su vez, cabe recordar que en conformidad con lo preceptuado en los artículos 5°, letra e), y 65, letra c), de la ley N° 18.695, y 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, las entidades edilicias se encuentran legalmente habilitadas para establecer y percibir derechos municipales, esto es, aquellas prestaciones que deben pagar las personas naturales o jurídicas que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de esta, salvo exención contemplada en texto legal expreso.
En este sentido, cabe recordar que, en concordancia con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 24.751, de 2002, las concesiones pueden considerar el pago de derechos por parte del concesionario, la obtención de beneficios por su administración o alguna otra forma de prestaciones recíprocas o no, según se establezca en las bases administrativas de la licitación o atendida la naturaleza del establecimiento de que se trate. 
Lo anterior, sin perjuicio de otros derechos que puedan derivar de servicios que se otorguen a través del establecimiento concesionado.
En este contexto, si bien las municipalidades están facultadas para desarrollar funciones relacionadas con el transporte público en el ámbito de su territorio conforme al artículo 4°, letra h), de la ley N° 18.695, y para entregar en concesión la administración de establecimientos que posean o tengan a cualquier título, esta debe efectuarse previa licitación pública, la cual, una vez adjudicada, debe materializarse dicho acuerdo en un contrato que disponga los deberes, derechos y obligaciones de ambas partes, en especial, el pago de derechos por parte del concesionario, la obtención de beneficios por su administración o alguna otra forma de prestaciones recíprocas o no, según se establezca en las bases administrativas de la licitación o atendida la naturaleza del establecimiento de que se trate, lo que, como ya se indicara, no aconteció en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 51.791, de 2011, de este origen).
b) De la visita a terreno efectuada el día 5 de abril de 2016, se constató que el referido recinto no cuenta con un cierro perimetral que lo resguarde, encontrándose actualmente las instalaciones sin uso, en evidente estado de deterioro, con todos los vidrios y algunos lavamanos quebrados, además de comprobarse la ausencia del tablero eléctrico, de la puerta de acceso a los baños de mujeres y de un WC; no fue posible ingresar a la sala de hábitos higiénicos de varones, puesto que estos se encontraban cerrados con candado y el personal del lugar no disponía de las llaves para su acceso. Su detalle fotográfico consta en el anexo que se adjunta.
Lo anterior, contraviene lo consignado en el literal c), del artículo 5° y en la letra f), del artículo 63, ambos de la ley N° 18.695.
Cabe agregar que de acuerdo al artículo 8°, punto 5. Dirección de Obras Municipales, letra b), numeral 11, del Reglamento N° 02, de 2 de junio de 2015, Reglamento de Organización Interna de la Municipalidad de Puerto Octay, le corresponde a dicha dirección, entre otras obligaciones, la de verificar el cumplimiento de los contratos de concesiones de bienes y servicios municipales, representarlos y dar cuenta a la autoridad superior, cuando no se cumplan dentro del tiempo y forma de cláusulas estipulados en los mismos o se produjo alguna causa legal de término, lo que no aconteció en la especie.
Sobre este punto, el municipio en su oficio ordinario N° M-90, de 2016, manifiesta que actualmente existe una investigación en curso en la Fiscalía de Rio Negro del Ministerio Público, RUC N° 1500888465-7, por daños a bienes nacionales de uso público y amenaza a Carabineros de Chile, específicamente a los baños públicos municipales antes individualizados.
Agrega, que la Fiscalía de Río Negro le solicitó el avaluó de los daños causados a los baños públicos, remitiendo la información requerida y dado que está próxima a la finalización de esa causa, ese órgano comunal realizará las reparaciones y mejoras a ese recinto con presupuesto municipal, sin perjuicio de lo que resuelvan los tribunales de justicia. 
En virtud de lo expresado, sin perjuicio de las acciones que en derecho ha realizado ese órgano comunal, procede que la autoridad edilicia ordene la instrucción de un proceso disciplinario tendiente a determinar las eventuales responsabilidades administrativas en los hechos irregulares indicados en el punto 2 de este documento, remitiendo el acto administrativo que así lo disponga a la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de esta Contraloría General, al término del plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio.
Transcríbase a la Municipalidad de Puerto Octay, a la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de esta Contraloría General y a la Sede Regional de Los Lagos.
Saluda atentamente a Ud.,
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República