Dictamen N° 36440

Texto del dictamen

N° 36.440        Fecha: 17-V-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General el director del Parque Metropolitano de Santiago (PMS) quien, junto con formular diversas consideraciones sobre la regulación del organismo que dirige, solicita un pronunciamiento que determine si su facultad de realizar los actos y celebrar los contratos que permitan la explotación comercial e industrial de dicho servicio comprende la de otorgar permisos administrativos y autorizaciones para el uso temporal y precario de una parte o sector determinado del Parque para la realización de actividades relacionadas con lo recreacional, cultural, de esparcimiento y turísticas al aire libre, como conciertos, corridas, teatro al aire libre, entre otros y de cobrar por ellos.

Además, requiere que se precise en qué circunstancias es necesario efectuar los procesos licitatorios en las actuaciones que menciona, y si se encuentra autorizado para pactar canjes en los convenios que señala y recibir daciones en pago, por las razones que detalla.

Requerido su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, en tanto que el Servicio Metropolitano de Vivienda y Urbanización (SERVIU), habiéndose instado por sus consideraciones, no las ha remitido, por lo que se emitirá este pronunciamiento sin su opinión.

Sobre el particular, es menester recordar que dicho servicio se creó en virtud del artículo 81 de la ley N° 16.464 -que fusionó los servicios Cerro San Cristóbal y Jardín Zoológico- y, que de acuerdo con el decreto con fuerza de ley N° 264, de 1960, del Ministerio de Hacienda -según el texto fijado mediante el decreto N° 891, de 1966, del Ministerio del Interior-, y con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 16.582 -que regulan su orgánica-, este organismo goza de personalidad jurídica propia, confiriéndosele al Administrador del PMS las atribuciones de “realizar los actos y celebrar los contratos que permitan la explotación comercial e industrial del servicio”, previa autorización escrita del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; representar judicial y extrajudicialmente a ese servicio, aceptar y repudiar herencias, donaciones o legados, y proponer las altas y bajas de especies al ministerio respectivo. 

Asimismo, es necesario anotar que el artículo 1° del citado decreto con fuerza de ley N° 264, de 1960, en su texto refundido, estableció, en lo que interesa, que dicho servicio se ha constituido con el objeto de ser un centro de esparcimiento público y de atracción turística y difundir el conocimiento de la fauna y flora universales, en especial de las autóctonas, propendiendo a su conservación y preservación.  

También, que conforme con el artículo 5° transitorio del decreto ley N° 1.305, de 1975, dicho ente mantuvo su situación jurídica y el SERVIU asumió la calidad de administrador mientras se determinaban su dependencia, organización y régimen definitivo, como sucesor legal de la Corporación de Mejoramiento Urbano, y que en la actualidad estas facultades fueron delegadas por ese SERVIU -en su calidad de administrador del PMS- al Director de ese organismo, mediante las resoluciones N°s. 11, de 1976, y 1.072, de 1980, ambas de esa repartición.

Además, corresponde señalar que la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, dispone en su artículo 9° que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley.

Enseguida, es menester apuntar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 11.077, de 2000, 43.799, de 2010, y 82.090, de 2013, por una parte, los bienes de los órganos estatales deben emplearse para el cumplimiento de sus funciones, y por la otra, los actos y contratos que celebren en el ejercicio de las facultades que les han sido otorgadas por la normativa, necesariamente deben estar orientados al cumplimiento de sus finalidades propias.

Por consiguiente, y conforme a lo expuesto, el PMS, en el ejercicio de sus facultades se encuentra en el imperativo de que las actuaciones que realice se ajusten a la consecución de los fines para los cuales fue creado, esto es, constituir un centro de esparcimiento público y de atracción turística, y para difundir el conocimiento de la flora y fauna, propendiendo a su conservación y preservación.

Ahora bien, en lo que se refiere a si el PMS puede otorgar los permisos administrativos y autorizaciones antes mencionados, y cobrar por estos, es dable apuntar que ello se enmarca dentro de las facultades de explotación comercial que le fueron conferidas por el reseñado ordenamiento, con la limitación recién indicada en orden a que tales actuaciones deben ajustarse estrictamente al cumplimiento del fin público asignado por ley a ese servicio.

Luego, en cuanto al segundo aspecto consultado, esto es, sobre la exigencia de emplear los mecanismos de licitación para los fines señalados, es del caso manifestar que tanto el citado artículo 9° de la ley N° 18.575 como el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, circunscriben su ámbito de aplicación expresamente a los contratos. 

De ello se sigue que cada vez que ese servicio acuda a la celebración de contratos para el cumplimiento de sus funciones, deberá ajustarse a la preceptiva que resulte aplicable de acuerdo con la naturaleza y objetivo del convenio de que se trate, la que, en general, exige propuestas públicas al efecto.

Asimismo, que en atención a que los ordenamientos citados se refieren a contratos, aquellos no resultan aplicables a los actos administrativos unilaterales, como los permisos administrativos a que alude la interesada.

Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente recordar que por mandato del artículo 3° de la citada ley N° 18.575, la administración del Estado deberá observar -en lo que interesa- los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y que por disponerlo el inciso primero del artículo 5° del mismo cuerpo legal, las autoridades y funcionarios “deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”.

Del análisis de las recién citadas disposiciones, es posible extraer dos conclusiones principales en relación con los permisos de que se trata.

La primera, que para el otorgamiento de tales permisos, el procedimiento concursal es el que por su naturaleza resulta más idóneo a fin de dar cumplimiento a los principios rectores de la actividad de la administración contenidos en dichos preceptos, de tal forma que siempre que ello resulte posible de acuerdo con las características del permiso a otorgar, debe optarse por el indicado mecanismo.

La segunda, que -sin desmedro de lo precedente y con el mismo objetivo- resulta indispensable que esa entidad regule suficientemente tanto lo relativo al otorgamiento de los permisos -vgr., solicitud, requisitos y procedimiento, entre otros- como lo vinculado a los valores a cobrar por los mismos, y que tal regulación, general y no discriminatoria, se encuentre disponible para todos los potenciales interesados. 

En otro orden de materias, en lo que atañe a la procedencia de pactar canjes en sus convenios y de recibir daciones en pago, y habida consideración de que en el informe de investigación especial N° 3, de 2014, de este origen -que cita el ocurrente- se objeta aquel acordado entre esa repartición y el Instituto de Diagnóstico S.A., es dable señalar que según aparece de los dictámenes N°s. 8.398, de 1985, 1.341, de 1997 y 14.851, de 2012, de este origen, los canjes como contraprestación en favor del servicio se encuentran permitidos en la medida de que queden claramente especificados y valorados, lo que, cabe añadir, no se verificó en el caso a que alude la antedicha investigación especial.

En seguida, en cuanto a lo consultado en relación con la forma de efectuar la anotación contable de las especies que reciba por concepto de canje en los convenios que celebre, o por dación en pago, en la presentación que se atiende se aduce que existiría una contradicción entre el aludido informe de investigación especial N° 3 y el oficio N° 45.047, de 2012, de esta Contraloría General.

Al respecto, es dable señalar que, a diferencia de lo que parece entender el peticionario, tales documentos se refieren a materias diversas, toda vez que el referido oficio N° 45.047 trata acerca de la forma en que deben contabilizarse las especies o servicios que reciba por contrato el PMS, en tanto que lo reprochado en esa investigación especial alude a que se celebró un convenio por trato directo, a la indeterminación del precio y de la época de pago, y a que por esa vía se adquirieron bienes a través de una intermediación que lleva a la no aplicación de la mencionada ley N° 19.886.

Finalmente, acerca de la posibilidad también planteada por el PMS en su solicitud- de que se utilice una porción de terreno de ese parque para facilitar a los usuarios y visitantes de aquel que ubiquen sus vehículos durante sus visitas, esta entidad de control no advierte un inconveniente en aquello, en la medida de que sea un complemento de las actividades principales que allí se desarrollen en relación con sus fines propios y se ajuste a la normativa urbanística prevista en el artículo 5.2.2. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano, lo que -debe recordarse- no acontecía en la situación objetada en el singularizado informe de investigación especial N° 3.

Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, al SERVIU, a la División de Análisis Contable y a la Subdivisión de Auditoría de la División de Infraestructura y Regulación, ambas de esta entidad de control. 

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República