Dictamen N° 12816

Texto del dictamen

N° 12.816   Fecha: 17-II-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Chépica, solicitando un pronunciamiento sobre la posibilidad de entregar a BancoEstado, en comodato u otra forma legal que no implique una transferencia de dominio, una dependencia del nuevo edificio consistorial -financiado con fondos públicos mediante un programa de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública-, para que aquel instale una sucursal. 
Agrega, mediante minuta acompañada al efecto, que con ello pretende satisfacer la necesidad de la comunidad en cuanto a su progreso socio económico proporcionándole servicios financieros para el desarrollo comercial de fomento productivo.  
Requerida de informe, la anotada subsecretaría señaló, en síntesis, que mediante el Programa Fondo de Recuperación de Ciudades se financió el proyecto presentado por la referida entidad edilicia para “dependencias municipales”, por lo que entiende que si bien en él no se prohibió expresamente la modificación del uso indicado por el órgano comunal, la naturaleza y los objetivos del aludido proyecto serían transgredidos al realizarse una modificación como la que se pretende.
Por su parte, solicitado al efecto el Ministerio de Desarrollo Social expuso que el proyecto analizado por esa repartición se refería a la reposición del edificio consistorial de la Municipalidad de Chépica y su adecuación a las necesidades de infraestructura para la ejecución de sus funciones, por lo que en mérito de los antecedentes presentados fue recomendado favorablemente.
Sobre el particular y en primer término, es menester precisar que, como todo órgano del Estado, las entidades edilicias de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, deben someter su acción a dicha Carta Fundamental y a las normas dictadas conforme a ella, vale decir, se rigen por el principio de juridicidad.
Enseguida, es del caso anotar que entre las atribuciones esenciales de las entidades edilicias se encuentra la de administrar los bienes municipales existentes en la comuna, la que compete especialmente al alcalde, con arreglo a lo establecido en los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, la resolución N° 95, de 2013, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que “Autoriza proyecto y dispone transferencia de recursos a la municipalidad de Chépica para su ejecución con cargo a ′Municipalidades′ (Fondo de Recuperación de Ciudades) del presupuesto de esta subsecretaría”, y de la “Metodología de preparación y evaluación proyectos de edificación pública” del Ministerio de Desarrollo Social, no aparece que se haya prohibido al órgano comunal que modifique el uso de las dependencias municipales del edificio consistorial.
Luego, dado que, por una parte, corresponde al jefe comunal administrar los bienes municipales y, por otra, que no se han establecido limitaciones en el proyecto y transferencia en comento para disponer del edificio de que se trata, esta Contraloría General debe concluir que no existe impedimento para que la Municipalidad de Chépica pueda destinar el uso de una dependencia de ese bien inmueble a un fin diverso, siempre y cuando con ello se satisfaga alguna necesidad de la comuna.
Puntualizado lo anterior, es menester indicar que de conformidad con el artículo 65, letra e), de la aludida ley N° 18.695, parte pertinente, el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales, facultad que en conformidad con la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 41.690, de 2012, comprende la de otorgarlos en comodato, contrato en el que -según lo dispuesto en el artículo 2174 del Código Civil- “una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”.
Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización, contenida entre otros, en el dictamen N° 69.891, de 2010, ha precisado que dicho acuerdo de voluntades puede celebrarse tanto con particulares como con organismos públicos, en la medida que el comodatario colabore con la entidad edilicia en el cumplimiento de alguna tarea municipal.
En este orden de ideas, es dable indicar que, en lo que interesa, el artículo 4°, letra d), de la anotada ley N° 18.695, prescribe que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con el fomento productivo.
Sobre este punto, el dictamen  N° 46.389, de 2002, fijando el contenido de esta norma ha señalado que dicha tarea está referida a la realización de acciones, elaboración de programas, otorgamiento de incentivos y otras medidas tendientes a ese fin dentro de la comuna.
Luego, dado que el eventual acuerdo de voluntades implicaría la entrega de una dependencia del edificio consistorial para el desarrollo de una actividad financiera por parte de una entidad bancaria, lo que no puede entenderse como una acción enmarcada en el cumplimiento de la anotada función de fomento productivo, dicha convención no se ajustaría a derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, es menester recordar que los artículos 8°, inciso tercero, y 36 de la citada ley N° 18.695 disponen, en lo que interesa, que los bienes municipales podrán ser objeto de concesiones -las que otorgan el derecho a uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la entidad edilicia, la que podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o concurran otras razones de interés público-, y permisos -siendo estos esencialmente precarios-.
En relación con lo anterior, tratándose de las concesiones, es menester precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 8°, inciso cuarto, de la aludida ley  N° 18.695, el otorgamiento de las concesiones se hará, por regla general, previa licitación pública, cuando el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario es superior a cien unidades tributarias mensuales. 
Ahora bien, si el monto es inferior al ya indicado o concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo de conformidad con lo prescrito en el inciso quinto de la norma citada, se podrá llamar a propuesta privada. 
Enseguida, si no se presentaren interesados, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso sexto de la norma en examen, se podrá proceder mediante contratación directa.
Asimismo, cumple hacer presente que cualquiera sea el mecanismo por el cual se concesione el bien de que se trata es necesario que el alcalde cuente con el acuerdo del concejo municipal, de conformidad con lo prescrito en el artículo 65, letra j), del referido texto legal.
Por su parte, tratándose del otorgamiento de un permiso municipal es necesario puntualizar que, de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 26.186, de 2012, aquel constituye un acto jurídico unilateral precario, de modo que solicitado, su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa, por lo que están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede concederlos, revocarlos o alterarlos, fundando su decisión en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse.
Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que el municipio al ejercer la atribución de poner término a un permiso, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.834, de 2010).
Finalmente, es del caso señalar que constituye una atribución esencial de los municipios la administración de los bienes en comento -salvo que aquella corresponda a otro organismo de la Administración del Estado-, y que en tal virtud se encuentran facultados para otorgar concesiones y permisos sobre los mismos, sin que competa a esta Entidad de Fiscalización evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de tales decisiones (aplica dictámenes N°s. 25.343, de 2012, y 7.389, de 2014).
En concordancia con lo expresado, corresponde que, en la especie, la Municipalidad de Chépica sea quien evalúe la conveniencia de entregar un permiso o en concesión la aludida dependencia del nuevo edificio consistorial a la mencionada institución bancaria. 
Transcríbase a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública;  al Ministerio de Desarrollo Social y a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins.
Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República