Dictamen N° 99241

Texto del dictamen

N° 99.241       Fecha: 16-XII-2015

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Electoral (SERVEL) solicitando la reconsideración del dictamen N° 84.980, de 2014, de este origen, que atendiendo una petición anterior de ese organismo referida al Informe de Investigación Especial N° 30, de 2013, concluyó que los actos administrativos dictados por esa repartición pública relativos a las contrataciones de que trata la ley N° 19.886, se encuentran sometidos al control preventivo de juridicidad por esta Entidad Fiscalizadora, de acuerdo con las normas establecidas en la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen.

Insiste en que por disposición de los artículos 57 y 58 de la ley N° 18.556, en relación con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política y 10 de la ley N° 10.336, la Contraloría General solo puede examinar y juzgar las cuentas de ese organismo y llevar el control de legalidad de los actos relativos al personal y su régimen estatutario, lo que habría sido reconocido por la jurisprudencia administrativa que cita. Por lo anterior, estima que se requeriría de una norma legal expresa que sometiera a toma de razón los actos por los que se consulta.

Sobre el particular, cabe manifestar que el SERVEL no acompaña nuevos antecedentes que permitan variar el criterio del dictamen cuya reconsideración se solicita, no obstante lo cual esta Contraloría General ha estimado necesario efectuar algunas precisiones.

El inciso primero del referido artículo 98 dispone que un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración; fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Por su parte, el artículo 99, inciso primero, previene, en lo interesa, que en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer.

Como puede advertirse, la Carta Fundamental le entrega a la Contraloría General, entre otras funciones, el control de la legalidad de los actos de la Administración, sin excluir a ningún servicio público que forme parte de ella. La toma de razón constituye una manifestación de dicho control, la que se ejercerá de conformidad con la ley.

A su vez, el artículo 10, inciso primero, de la ley N° 10.336, preceptúa, en lo que importa, que el Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios, que deben tramitarse por la Contraloría y representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer.

Su inciso quinto añade, en lo pertinente, que el Contralor General podrá eximir a uno o más ministerios o servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales.

De lo anterior se desprende que desde el punto de vista normativo la regla general es que los actos administrativos se sometan a toma de razón, a menos que el Contralor General o el legislador los haya eximido de dicho control. En ese contexto, la resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General, exime de toma de razón los actos administrativos que indica, exceptuando aquellos que versan sobre materias esenciales, las que individualiza.

En consecuencia, el Contralor General puede determinar los actos administrativos que estarán exentos del trámite de toma de razón, sin que otros órganos de la Administración estén facultados para disponer la exención o sujeción a ese control de los actos que emitan (aplica dictamen N° 72.592, de 2010, de este origen).

Es preciso añadir que cuando el legislador estimó pertinente eximir del trámite de toma de razón los actos administrativos emitidos por un organismo autónomo de la Administración del Estado lo hizo expresamente, como ocurre en los casos de los artículos 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 43 de la ley sobre Acceso a la Información Pública, cuyo texto está contenido en el artículo primero de la ley N° 20.285.

Ahora bien, el artículo 58 de la ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, establece que “El Servicio estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República en lo que concierne al examen y juzgamiento de sus cuentas de entradas y gastos y al control de legalidad de los actos del Servicio relativos a su personal y al régimen estatutario de este”.

Dicha norma, con redacciones similares, se repite en otros textos legales como los artículos 25 del decreto ley N° 3.538, de 1980; 11 del decreto con fuerza de ley N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, y 7° de la ley N° 18.175, relativos a la Superintendencia de Valores y Seguros, a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y a la ex Superintendencia de Quiebras, respectivamente, en relación a los cuales este Organismo Contralor señaló, en los dictámenes N°s. 28.131 y 68.955, ambos de 2009, 43.782, de 2010 y 14.165, de 2012, que, atendidas las consideraciones que expresan en cada caso, le correspondía pronunciarse sobre las materias en que la Constitución Política le otorga atribuciones, pese a no estar mencionadas expresamente en esos preceptos.

Se hace presente que el aludido criterio fue recogido además por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia en la causa rol N° 2.433, de 2015, que rechaza el recurso de casación en el fondo presentado en contra de la sentencia dictada en la causa rol N° 3.951, de 2014, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. 
 
Se tuvo en consideración, además, lo resuelto por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 4 de marzo de 2008 (rol N° 1.032) y de 10 de julio de 2008 (rol N° 1.051), en las que refiriéndose a normas similares a las que aquí se analizan, se concluyó, en la primera, que el precepto era constitucional en el entendido que no excluye el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración, según lo dispuesto en el artículo 99, inciso primero, de la Constitución Política y, en la segunda, que se ajustaba a la Ley Fundamental en el sentido que la regulación que contiene deja a salvo el control amplio de legalidad que dicho ordenamiento confiere a esta Entidad Fiscalizadora. Similar criterio se reiteró en la sentencia de 4 de agosto de 2011 (rol N° 2.009), del mencionado tribunal.

Por tanto, en armonía con la jurisprudencia citada, el dictamen N° 84.980, de 2014 modificó el criterio existente en relación con la interpretación que se había dado hasta esa fecha al artículo 58 (ex artículo 88) de la ley N° 18.566, en los dictámenes N°s. 33.656, de 1987, 19.625 y 28.012, ambos de 1991, y 10.906, de 1992, y que concluían que esta Contraloría General carecía de competencia para pronunciarse, en lo que interesa, acerca de los convenios que celebre ese organismo público, cambio de criterio jurisprudencial que rige solo para el futuro.

Se hace presente que otros dictámenes citados por el SERVEL en su reconsideración, tales como los N°s. 3.958, de 2000, 9.805, de 2006, 51.481, de 2007 y 57.579, de 2013, se refieren a materias en que a esta Contraloría General no le correspondía intervenir por tratarse de asuntos que son de competencia del Tribunal Calificador de Elecciones. Por lo anterior, aun cuando no se hayan explicitado esas razones en esa jurisprudencia y se haya invocado la norma del actual artículo 58 de la ley N° 18.556, no era posible emitir el pronunciamiento requerido, debiendo complementarse esos dictámenes en el sentido señalado.

Precisado lo anterior, es dable agregar que en uso de la facultad conferida por el artículo 10, inciso quinto, de su ley N° 10.336, esta Contraloría General, mediante su resolución N° 1.600, de 2008, ha fijado las normas sobre exención del trámite de toma de razón, estableciendo en su artículo 9°, numerales 9.1.1 y 9.5, que se encuentran afectos a ese trámite, los actos administrativos que aprueben contratos para la adquisición o suministro de bienes muebles, en los casos y de acuerdo con los montos que señala, y la aprobación de bases administrativas, y cualquier acto que las modifique, siempre que se refieran a contratos afectos a toma de razón, respectivamente. 

Es dable agregar que conforme con lo indicado en el antedicho artículo 9°, N°s. 9.1.1, 9.5 y 9.6.2, quedan exentos de toma de razón los actos administrativos  que aprueben las bases y los contratos que se ajusten a un formato tipo aprobado previamente por la Contraloría General.

En este contexto, procede manifestar, como ya se precisara en el dictamen recurrido, que el SERVEL es un servicio público creado para el cumplimiento de una función administrativa y que forma parte de la Administración del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que se encuentra sometido al control amplio de legalidad de sus actuaciones por esta Entidad de Control, al tenor del artículo 98 de la Constitución Política y, por ende, al trámite de control previo de juridicidad de las resoluciones que emita, descrito en el artículo 99 de la Carta Fundamental.

Sin perjuicio de lo anterior y en cuanto a lo planteado por el SERVEL sobre la situación especial de las contrataciones que dicen relación con la preparación y realización de procesos eleccionarios, para las cuales contaría con plazos muy reducidos que obstarían al control previo de legalidad de los respectivos actos administrativos, es necesario consignar que ese servicio tiene la posibilidad de elaborar bases y contratos con un formato tipo, como aparece del artículo 9, N°s. 9.5 y 9.6.2 de la resolución N° 1.600, citada, sin perjuicio de que se deben adoptar las medidas necesarias para licitar oportunamente. 

Además, cabe añadir que la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 324, de 2013, y 2.385, de 2014, ha precisado que si bien por regla general los contratos que suscriben los servicios públicos solo pueden entrar en vigencia una vez que el acto administrativo que los sanciona se encuentre totalmente tramitado, ello es sin perjuicio de que en la respectiva convención se consigne, por razones de buen servicio, que las prestaciones que deriven de ella se iniciarán desde su suscripción sin esperar la total tramitación del acto, no obstante que el pago únicamente podrá efectuarse una vez verificada la total tramitación de dicho instrumento aprobatorio.

En mérito de lo expuesto, se ratifica el dictamen N° 84.980, de 2014; se complementan los dictámenes N°s. 3.958, de 2000; 9.805, de 2006; 51.481, de 2007, y 57.579, de 2013, y se reconsideran los dictámenes N°s. 33.656, de 1987; 19.625 y 28.012, ambos de 1991, y 10.906, de 1992. 

Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General.
 
Saluda atentamente a Ud.,


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República
Subrogante

Nota: Dice ley  N° 18.566, debe decir ley N° 18.556