Dictamen N° 62301

Texto del dictamen

N° 62.301       Fecha: 05-VIII-2015

Se han dirigido a esta Contraloría General don Reinaldo Díaz Bustamante y doña Rosa Martínez Herrera, en representación de la Cooperativa de Viviendas y Servicios Habitacionales José René Pérez Limitada y de la Asociación de Propietarios Villa José René Pérez Pérez, respectivamente, reclamando en contra de la Municipalidad de Independencia, por cuanto esta, a través del decreto N° 519, de 2014, los habría privado del uso, goce y disposición del terreno destinado a áreas verdes ubicado en la esquina de las calles Adolfo Ossa y Pérez Cotapos, de esa comuna -donde se encuentra un campo deportivo o multicancha-, por estimar que se trata de un bien nacional de uso público, en circunstancias que, según afirman, tal propiedad le pertenecería a la primera de las organizaciones indicadas.
Además, precisan que se emita un pronunciamiento acerca de la demora de dicha entidad edilicia en la tramitación de una solicitud de invalidación que presentaran en contra de la mencionada actuación municipal, y que se determine la existencia de una infracción al principio de probidad administrativa por parte del alcalde. 
A su vez, el señor Felipe Núñez Guardia, en su calidad de abogado de los recurrentes, reitera la petición planteada por estos, instando para que esta sea resuelta aun sin el respectivo informe municipal.
Requerida al efecto, la Municipalidad de Independencia sostuvo que el citado decreto N° 519, de 2014 -que revocó el anterior N° 2.878, de 2013-, dispuso que el inmueble por el que se consulta tiene la calidad de bien nacional de uso público, por lo que la administración y uso del recinto deportivo emplazado en el mismo le compete legalmente a la máxima autoridad comunal, teniendo en consideración para ello, que tanto el director de obras como el asesor urbanista informaron que tal predio corresponde a una cesión de áreas verdes y equipamiento obtenido producto de la aplicación del artículo 2.2.5. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que obliga a los loteadores a transferir gratuitamente estos como resultado del cálculo del porcentaje detallado en dicho precepto.
Como cuestión previa, cabe hacer presente que de la documentación acompañada, aparece que en el terreno de mayor cabida, en que se ubica la propiedad, se aprobó un loteo con construcción simultánea con fecha 19 de agosto de 1977, y que con posterioridad, fue adquirido por la referida cooperativa por medio de un contrato de compraventa con la Empresa de Transportes Colectivos del Estado, de 2 de julio de 1979.
Luego, cumple con precisar que para analizar la petición planteada, debe tenerse en consideración la normativa vigente a la fecha de efectuarse el referido loteo, y no aquella que rige en la actualidad, como parecieran entender tanto los recurrentes como la anotada entidad edilicia.
En este orden de ideas, cabe hacer presente que el artículo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, disponía, en lo que interesa, que “En toda urbanización de terrenos, se destinarán gratuitamente a circulación, áreas verdes y equipamiento las superficies que señale la Ordenanza General. En estas superficies quedarán incluidas las correspondientes áreas verdes de uso público, ensanches y apertura de calles, que se contemplaren en el Plan Regulador”.
Por su parte, el artículo 134 de dicho cuerpo normativo, establecía que “Para urbanizar un terreno, el propietario del mismo estará obligado a ejecutar, a su costa, el pavimento de las calles y pasajes, las instalaciones sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y desagües, y las obras de defensa y de servicio del terreno”.
A su vez, el artículo 135 del aludido texto legal prescribía que “Terminados los trabajos a que se refiere el artículo anterior, el urbanizador solicitará su recepción al director de obras. Cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción indicada, se considerarán, por este solo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general, que existieren en la nueva zona urbanizada”.
Ahora bien, revisado el plano del loteo con construcción simultánea en cuestión, se ha podido verificar que de la superficie total del predio -equivalente a 17.550 metros cuadrados-, 2.205 obedecen a áreas verdes y parvulario y 3.525 a calles y pasajes, encontrándose el inmueble por el que se reclama, tanto en la primera como en la segunda de las zonas mencionadas.
Asimismo, de la libreta de la obra N° 3.846, de 1980, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Santiago, tenida a la vista, aparece que los pertinentes trabajos de urbanización relativos al mencionado proyecto, fueron recepcionados por la unidad municipal correspondiente con fecha 27 de mayo de 1981.
De esta manera, entonces, la fracción del terreno por el que se consulta que se encuentra sobre un área verde -de acuerdo a lo graficado en el respectivo plano-, habría adquirido la calidad de bien nacional de uso público al momento de recepcionarse las obras de urbanización ejecutadas (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 26.392, de 2009, y 30.311, de 2013, de este ente fiscalizador).
Por su parte, de los antecedentes examinados no se advierte que el terreno individualizado en el citado plano como parvulario -que corresponde a la otra porción de la propiedad de que se trata- revista la naturaleza de bien nacional de uso público, por cuanto, dada su condición de equipamiento, no le era aplicable la preceptiva anteriormente enunciada ni consta que hubiere operado algún mecanismo en virtud del cual haya sido transferido a la respectiva entidad edilicia, adquiriendo la calidad de bien municipal.
Cabe anotar, que el hecho de que el actual plan regulador comunal de Independencia, sancionado a través del decreto alcaldicio N° 179, de 2014, considere la totalidad del inmueble reclamado como área verde no implica que este adquiera la calidad de bien nacional de uso público, por cuanto, por una parte, las áreas verdes pueden ser públicas o privadas y, por otra, la sola circunstancia de aparecer graficado en el instrumento de planificación territorial, no le confiere aquel carácter. 
En consecuencia, la Municipalidad de Independencia deberá adoptar las medidas que resulten necesarias para efectos de regularizar la situación descrita, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Luego, respecto de la demora en la tramitación de la solicitud de invalidación planteada en contra del citado decreto N° 519, de 2014, cabe anotar que esta se interpuso con fecha 8 de agosto de 2014, remitiendo su respuesta el municipio de la especie, según sostienen los propios recurrentes, el día 30 de enero de 2015, a través del oficio N° 66, de ese año.
Sobre el particular, cumple con señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley N° 18.695, en relación con los principios de continuidad, eficiencia y rapidez que rigen la actividad administrativa establecidos en los artículos 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575, las entidades edilicias se encuentran en la obligación de atender las presentaciones que se les formulen, dentro del plazo máximo de treinta días, lo que no ocurrió en el caso en comento, debiendo esa municipalidad, en sus actuaciones futuras, asegurarse de que estas se lleven a cabo oportunamente, evitando tardanzas como la que se analiza (aplica dictamen N° 28.668, de 2015, de este origen).
Por último, es dable indicar que de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 60 de la citada ley N° 18.695, la contravención grave a las normas sobre probidad administrativa en que puede incurrir un alcalde constituye una causal de cese en ese cargo que debe ser declarada por el tribunal electoral regional respectivo, a requerimiento de, a lo menos, un tercio de los concejales en ejercicio, razón por la cual este organismo de fiscalización carece de competencia para determinar su concurrencia, como pretenden los peticionarios (aplica dictamen N° 84.939, de 2014, de esta sede de control).
Transcríbase a los recurrentes, al señor Felipe Núñez Guardia, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.,

Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República 
Subrogante