Dictamen N° 70776

Texto del dictamen

N° 70.776     Fecha: 11-IX-2014

La entonces Vicepresidenta Ejecutiva (S) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), solicita la reconsideración del dictamen N° 4.877, de 2013, emitido por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, que estimó la improcedencia de que un inmueble de la Universidad de Tarapacá, dado en comodato a la Fundación que indica, además, deba ser hipotecado en favor de la JUNJI, en virtud del convenio de transferencia de recursos que une a la referida entidad privada con el servicio peticionario, en base a los argumentos que expone en su presentación.

Requerida de informe, la Universidad de que se trata señaló, en síntesis, que no se encuentra obligada a otorgar la mencionada caución, puesto que ello resulta improcedente entre organismos estatales, junto con el hecho de no ser beneficiaria de los fondos públicos que proporciona la JUNJI. Añade, que para la realización de operaciones que comprometan su patrimonio requiere de una ley que así lo faculte, lo que no ocurre en la especie.

Por su parte, la Fundación para el Desarrollo de la Universidad de Tarapacá reafirma en términos similares los argumentos dados por el establecimiento universitario.

Como cuestión previa, es dable mencionar que la JUNJI y la consignada Fundación celebraron, en el año 2007, un convenio de transferencia de recursos, con el objeto de que esta última construyera el jardín infantil “Palmeritas”, acuerdo de voluntades que fue aprobado por la resolución exenta N° 235, de 2008, de la respectiva Directora Regional de la JUNJI, proyecto que aún no se ha materializado.

Luego, de los antecedentes tenidos a la vista consta que la Universidad de Tarapacá entregó en comodato a la referida Fundación un inmueble a fin de que en él se edificara el jardín infantil de que se trata, lo que motivó la consulta realizada por la JUNJI, en el año 2013, a la respectiva Sede Regional, en orden a la procedencia de exigir una hipoteca sobre tal bien raíz, acorde a la normativa que expresa.

Sobre el particular, cabe recordar que la partida 09, capítulo 11, programa 01, subtítulo 33, ítem 03, asignación 005 “Municipalidades”, de la ley N° 20.641, de Presupuestos del Sector Público para el año 2013, glosa 07 -al igual que la prevista para el presente ejercicio- dispone, en lo pertinente, que “Los recursos serán transferidos mediante convenios a las municipalidades para la construcción, adecuación, habilitación y reparación de espacios educativos de educación preescolar, para la atención de niños en el nivel de sala cuna, en el nivel medio y grupos heterogéneos”.

Agrega tal glosa que “En el caso de las entidades privadas sin fines de lucro, los bienes raíces generados por estos recursos serán entregados por la JUNJI, sujetos al uso para los fines que fueron construidos, y sólo podrán ser enajenados después de quince años contados desde la fecha de su construcción, estableciéndose en el contrato la modalidad de cumplimiento de estas obligaciones”.

Luego, el punto 1.1. Requisitos de Postulación, del Capítulo Tres de la resolución exenta N° 015/0068, de 2013, de la JUNJI, que Aprueba el Manual de Transferencia de Capital desde la JUNJI a Municipalidades, Corporaciones Municipales y Entidades Privadas sin Fines de Lucro, para la Construcción, Adecuación y Habilitación de Jardines Infantiles, a propósito del inmueble en el que se han de ejecutar los pertinentes proyectos, previene que se debe “Constituir prohibición de enajenar, gravar y ejecutar actos y celebrar contratos, por un plazo mínimo de 16 años, sobre el bien raíz en que se realizará el proyecto; e hipoteca sobre el mismo por igual período, a favor de JUNJI”.

A continuación, dicho numeral indica que “Si es un tercero el propietario del inmueble en que la Entidad Privada va a ejecutar el proyecto se debe acompañar además escritura pública o instrumento privado protocolizado en que conste la tenencia legal otorgada a la Entidad por parte del tercero (comodato, usufructo, u otro) y la constitución e inscripción de las prohibiciones e hipoteca la debe efectuar el tercero propietario”.

En otro orden de consideraciones, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 1.093, de 1990; 64.799, de 2010 y 74.097, de 2012, de este origen, ha manifestado que los organismos del Estado deben emplear sus bienes en el desarrollo de las funciones que les son propias, no obstante de manera excepcional y en casos calificados, pueden convenirse acuerdos de voluntades para aprovechar la capacidad ociosa de determinados bienes o instalaciones, siempre que se trate de asuntos de interés general y ello no signifique un deterioro o menoscabo en la consecución de los fines del servicio respectivo, lo que corresponde calificar a la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General.

En ese entendido, es dable advertir que el bien raíz de que se trata al formar parte del patrimonio de la Universidad de Tarapacá pudo ser entregado en comodato a la Fundación en comento -cumpliendo con las condiciones antes expuestas-, lo que debe fundamentarse en el o los actos administrativos que emita ese establecimiento universitario en orden a justificar tal contratación.

Ahora bien, con respecto a la posibilidad de que esa Universidad otorgue una hipoteca sobre la propiedad en análisis -como lo contempla el referido Manual de Transferencias de Capital de la JUNJI-, es necesario hacer presente que la jurisprudencia administrativa contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 15.978, 31.852 y 79.858, todos de 2010, establece que entre servicios públicos no existe una obligación genérica de garantizar el cumplimiento de los compromisos que contraigan en virtud de los convenios que celebran, salvo que exista una norma legal expresa en tal sentido, lo que no ocurre en la especie.

Consecuente con lo descrito, en el caso en examen la circunstancia de que la Universidad de Tarapacá no sea parte del aludido convenio de transferencia de recursos, así como la inexistencia de una norma legal que obligue a esa entidad educativa a caucionar la obligación contraída por la Fundación, permiten concluir que resulta improcedente la hipoteca por la que se consulta.

Lo anterior, sin perjuicio de que la JUNJI adopte cualquier otra medida que, acorde a sus atribuciones legales, le permita asegurar y fiscalizar que la Fundación receptora de fondos públicos utilice el inmueble en el propósito para el cual le fueron concedidos los caudales respectivos, y que, por su parte, la Universidad de Tarapacá verifique que su bien raíz sea utilizado para asuntos de interés general.

De tal modo, procede desestimar la solicitud de reconsideración formulada y ratificar lo manifestado por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota en el dictamen N° 4.877, de 2013. 

Transcríbase a la Universidad de Tarapacá, a la Fundación para el Desarrollo de la Universidad de Tarapacá y a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota.

Saluda atentamente a Ud.,


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República